فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٢٠٨ - قاضى تحكيم يا سياست خصوصىسازى قضاوت سعيد قمــاشى
ندارند مگر با توافق يكديگر ، يا اينكه صرفاً يك قرارداد جايز و بنابر تصالح است كه براى هر يك حق نقض آن وجود دارد ؟
ممكن است در پاسخ گفته شود از متن ماده يادشده بدست مىآيد كه هر يك از دو طرف پس از توافق ، حق نقض قرارداد را دارند ، زيرا ماده فوق مقرّر داشته كه در صورت توافق مىتوانند . . ومفهوم « مىتوانند » اين است كه امكان مخالفت براى هر يك وجود دارد .
در پاسخ گفته مىشود ، قيد « مىتوانند » ناظر به اصل جواز رجوع به قاضى تحكيم بعد از توافق است و نظرى به اين ندارد كه هر يك از طرفين بعد از توافق ، حق مخالفت دارند يا خير ؟ در اين مورد نيز قانونگذار بايستى تكليف را روشن كند كه آيا پس از توافق نسبت به اصل تحكيم و يا اصل تحكيم و شخص قاضى ، براى طرفين الزام آور است يا خير ؟ و اگر الزام آور است ضمانت اجراى آن چيست ؟
« احقاق حق و فصل خصومت » : برخى بر اين عقيدهاند كه احقاق حق ناظر به دعاوى كيفرى و فصل خصومت ناظر به دعاوى حقوقى است ، چرا كه مطلوب در دعاوى كيفرى كشف حقيقت و در دعاوى حقوقى فصل خصومت و بر طرف كردن منازعه است .
به نظر مىرسد تفكيك يادشده دليلى ندارد . از سوى ديگر اساس دستگاه قضايى در دعاوى بايستى كشف حقيقت و احقاق حقوق باشد نه صرفاً فصل خصومت و در اين مورد تفاوتى ميان دعاوى حقوقى و كيفرى وجود ندارد . بله در دعاوى كيفرى كشف حقيقت يك مسأله اساسى و محورى است و نمىتوان از آن چشم پوشى كرد ولى در دعاوى حقوقى چنانچه حقيقت كشف نشد بايستى به گونهاى منازعه را پايان داد . و بدان جهت است كه فقهاء در تعريف « قضاء » گاهى با