مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط-جماعة المدرسين) - الحسيني العاملي، السید جواد - الصفحة ٤٤٨ - فی صحّة اشتراط الأداء من مال بعینه

[فی صحّة اشتراط الأداء من مال بعینه]

و اشتراط الأداء من مال بعینه، فإن تلف بغیر تفریط الضامن ففی بطلان الضمان إشکال، و مع عدمه یتعلّق به تعلّق الدین بالرهن لا الأرش بالجانی فیرجع علی الضامن و علی الثانی یرجع علی المضمون عنه. (١)
______________________________
و جامع المقاصد [١] و المسالک [٢] و مجمع البرهان [٣] و المفاتیح [٤] و الکفایة [٥]» و ظاهر «السرائر» و کذا «مجمع البرهان» الإجماع علیه لما ذکر کأن یضمن الأصیل ضامنه أو ضامن ضامنه و إن تعدّد، فیسقط بذلک الضمان و یرجع الحقّ کما کان إذا کان الفرع مأذونا، أمّا لو کان الفرع متبرّعا ثمّ ضمنه الأصل بإذنه، فإنّه إذا أدّی الأصل رجع علی ضامنه الّذی تبرّع بالضمان عنه.
و المخالف الشیخ فی «المبسوط [٦]» محتجّا باستلزامه صیرورة الفرع أصلا و الأصل فرعا و بعدم الفائدة. «و ردّ [٧]» بأنّ الاختلاف بالأصلیة و الفرعیة لا یصلح للمانعیة، و الفائدة موجودة بأن یضمن الحالّ مؤجّلا و بالعکس، و بأنّه لو وجد المضمون له الأصیل الّذی صار ضامنا معسرا فإنّ له الفسخ و الرجوع إلی الضامن السابق. و قد عرفت الحال فیما إذا ضمن الفرع متبرّعا.
[فی صحّة اشتراط الأداء من مال بعینه]
قوله: (و اشتراط الأداء من مال بعینه، فإن تلف بغیر تفریط

---

(١) جامع المقاصد: فی الضمان ج ٥ ص ٣٣١.
(٢) مسالک الأفهام: فی الحقّ المضمون ج ٤ ص ١٩٦.
(٣) مجمع الفائدة و البرهان: فی الضمان ج ٩ ص ٢٩٥.
(٤) مفاتیح الشرائع: فی صحّة الضمان ج ٣ ص ١٤٧.
(٥) کفایة الأحکام: فی الضمان ج ١ ص ٥٩٥.
(٦) المبسوط: فی الضمان ج ٢ ص ٣٤٠.
(٧) کما فی مختلف الشیعة: فی الضمان ج ٥ ص ٤٧٠.