تذكرة الفقهاء- ط آل البيت - العلامة الحلي - الصفحة ٢٧٠ - حكم ما لو بنى المشتري أو غرس قبل القسمة

ويصير الملك له ، وأن يجبر المشتري على القلع ، ويضمن له ما نقص له بالقلع.

وقيل : رابع : أن يبقيه في الأرض بأجرة [١].

فأمّا إذا طالبه بقلع ذلك من غير أن يضمن له النقص ، لم يلزمه قلعه ، قاله الشيخ [٢] ; ، والشافعي ومالك وأحمد وإسحاق والنخعي [٣] ، لأنّه بنى في ملكه الذي يملك نفعه ، فلم يجبر على قلعه مع الإضرار به ، كما لو كان لا شفعة فيه.

وقال أبو حنيفة والثوري : يجبر على قلعه ، لأنّه بنى في حقّ غيره بغير إذنه ، فكان عليه قلعه ، كما لو بنى فيها وبانت مستحقّة [٤].

وفرّق [٥] الأوائل بأنّه غرس في ملك غيره [٦].

وقول أبي حنيفة عندي لا بأس به ، والبناء وإن كان في ملكه لكنّه ملك غير مستقرّ ، فلا يؤثّر في منع القلع ، والقياس على عدم الشفعة باطل.

لا يقال : القسمة تقطع الشركة ، وتردّ العلقة بينهما إلى الجوار ، وحينئذ وجب أن لا تبقى الشفعة ، لاندفاع الضرر الذي كنّا نثبت الشفعة لدفعه ، كما لا تثبت ابتداء للجار.

[١] العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢٠ ، روضة الطالبين ٤ : ١٧٨.

[٢] المبسوط ـ للطوسي ـ ٣ : ١١٨ ، الخلاف ٣ : ٤٣٩ ، المسألة ١٤.

[٣] التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ٣٦٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥١٩ ، روضة الطالبين ٤ : ١٧٦ ـ ١٧٧ ، المغني ٥ : ٥٠١ ، الشرح الكبير ٥ : ٥١٣.

[٤] التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ٣٦٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥١٩ ، المغني ٥ : ٥٠١ ، الشرح الكبير ٥ : ٥١٣.

[٥] في « س ، ي » والطبعة الحجريّة : « فرّقوا ».

[٦] المغني ٥ : ٥٠١ ، الشرح الكبير ٥ : ٥١٣.