شيخ فضل اللّه‌ نورى هيچ پاسخ روشنى به اين پرسش نمى‌دهد و اين يكى از مهم‌ترين نقاط ضعف ديدگاه او و بسيارى ديگر از فقهاى مشروعه خواه است. اين ابهام موجب مى‌شد كه مخالفت آنان با مشروطيت به معناى دفاع از استبداد تلقى شود؛ زيرا آنان نظريه سومى در كنار مشروطيت و استبداد مطرح نكردند؛ در حالى كه بى ترديد شيخ از مخالفان استبداد بود و به همين جهت در آغاز انقلاب مشروطه در زمره رهبران آن جاى داشت.

بر فقه پژوهان آشكار است كه فقه سياسى، بر خلاف فقه عبادى و معاملى، در تاريخ فقاهت شيعه، ضعيف و كم مايه بوده است. فقها بيشتر به جنبه‌هاى فردى فقه پرداخته و از ابعاد اجتماعى و سياسى آن غفلت كرده‌اند. ميرزاى نائينى همين عقب ماندگى را موجب «سربه زيرى» (٢٩) مسلمانان در مقابل اروپاييان و «گرفتارى اسلاميان به ذلّ رقيّت و اسارت طواغيت امّت» (٣٠) مى‌داند.

اين ضعف و نقصان، كم و بيش در ديدگاه همه فقها در باره حكومت در عصر غيبت وجود دارد، حتى نائينى و امثال او نيز كه ديدگاهشان در باب تعيين حاكم تقريباً روشن است، در تبيين ساختار حكومت فقيه و تعامل فقها با يكديگر و نقش و مشاركت مردم در حكومت و ديگر جنبه‌هاى حقوق اساسى، فاقد نظرياتى منقّح و اجتهادى است.

تفاوت شيخ فضل اللّه‌ نورى با فقهايى مانند نائينى در اين است كه شيخ به علت تصلّب در سنّت (٣١) يا وحشت و بيزارى از تمدن غرب، از بسيارى از

(٢٩) تنبيه الامّة و تنزيه الملّة، ص٩٠.
(٣٠) همان، ص٣٥.
(٣١) مقصود از سنّت در اينجا، اخبار مأثور از معصومان(ع) نيست، بلكه مراد، شيوه و آيينى است كه از نسل‌هاى گذشته به نسل بعدى منتقل شده است.