اجماع را نمى‌توان به عصر قبل از علامه حلى سرايت داد و آنان را هم در زمره اجماع كنندگان دانست و چنين اجماعى كه قدماى شيعه از آن خارج مى‌باشند بنابر بعضى از مبانى حجيت اجماع ـ همچون مبناى مختار ـ فاقد اعتبار است.

٢. برخى از فقيهان پس از علامه حلى ضرورت پيشينه خصومت و نزاع را به طور مطلق در عقد صلح نفى كرده و تصريحى به شمول اين حكم نسبت به خصومت محتمل و متوقّع ننموده‌اند. به نظر مى‌رسد نفى سبق اگر قرينه‌اى به آن ضميمه نشود ظهور در خصومت موجود و محقّق دارد و شمول آن نسبت به خصومت متوقّع بعيد، و يا لااقل مورد ترديد است.

از سوى ديگر كلام برخى از فقها ظهور در اين دارد كه آنان عقد صلح را تنها در جايى جارى مى‌سازند كه خصومت موجود و يا محتملى در بين باشد. فاضل مقداد مى‌گويد:« عقد صلح براى قطع نزاع تشريع شده و اين غايت اين عقد است كه غالباً به همراه آن مى‌باشد، چه خصومت پيشينى وجود داشته باشد، و يا وجود نداشته باشد، بلكه مقدّر باشد، به گونه‌اى كه اگر عقد صلح نباشد خصومت به وجود مى‌آيد. مانند صلح برعين مجهول، كه اگر عقد صلح محقّق نگردد غالباً نزاع به وجود مى‌آيد» (١٥٦) . اين كلام در اين صراحت دارد كه مقصود از عدم سبق خصومت تنها فرضى است كه اگر عقد صلح منعقد نشود خصومت غالباً به وجود خواهد آمد، و اين همان خصومت متوقّع و محتمل است. پس مى‌توان گفت: فاضل مقداد صلح ابتدايى را كه عارى از خصومت محقّق و متوقّع مى‌باشد، نپذيرفته است.

صاحب مفتاح الكرامه اين رأى را علاوه بر فاضل مقداد، به فخر المحققين و قطيفى نيز نسبت مى‌دهد. (١٥٧) از ميان فقهاى معاصر مرحوم شيخ محمد حسين آل كاشف الغطا در تعريفى كه از عقد صلح ارائه مى‌دهد، روشن مى‌سازد كه اين عقد تنها در خصومت موجود و يا مقدّر جريان مى‌يابد. وى مى‌گويد: «إنّه عقد شرع لحسم الخصومة محقّقة

(١٥٦) فاضل مقداد، التنقيح الرائع، ج٢،ص ٢٠٠.
(١٥٧) عاملى، مفتاح الكرامه، پيشين، ج١٨، ص ٨٠٨.