فعلاً أو مقدرة فرضاً» و بار ديگر، در تعريف آن مى‌گويد: «بل هى الالتزام بالتسالم والتعهد برفع الْخصومة الموجودة أو المفروضة». (١٥٨) از كلمات برخى ديگر از فقهاى معاصر نيز استنباط مى‌شود كه آنان عقد صلح را در غير خصومت موجود و يا متوقّع جارى نمى‌دانند. (١٥٩) معدودى از فقها نيز با رأى مشهور متأخران كه پيشينه خصومت را در عقد صلح لازم نمى‌دانند، به صراحت مخالفت كرده‌اند. (١٦٠)

با توجه به آراى فوق الذكر اجماع فقهاى بعد از علامه نيز مخدوش مى‌گردد ونمى توان ادعا كرد كه تمامى فقيهان شيعه بعد از علامه حلى، لزوم هر گونه پيشينه خصومت موجود و يا متوقّع را در عقد صلح ردّ نموده و صلح ابتدايى را پذيرفته‌اند.

همچنين با مخالفت اين گروه از فقها، پاسخ سخن صاحب رياض وبه تبع آن صاحب مناهل روشن مى‌گردد. آن دو پس از آن كه مى‌پذيرند كه لفظ صلح در آيات و اخبار، ظهور در نزاع پيشين و يا احتمال آن را دارد، و بدين جهت استدلال به روايات براى اعتبار صلح ابتدايى كه عارى از نزاع محقّق و محتمل است دشوار مى‌گردد، با عدم قول به فصل، سعى نموده‌اند استدلال به روايات را موجّه سازند.

صاحب رياض مى‌گويد: «مى‌توان از اين اشكال اين گونه رهايى يافت كه ميان امت هيچ كس قول به تفصيل نداده، و هركس صلح را در نزاع متوقّع كه تحقّق خارجى نيافته جارى ساخته است، آن را در فرضى كه نه خصومت و نزاع محقّقى است و نه نزاع متوقّع نيز روا مى‌داند» (١٦١) در حالى كه در آراى فقهاى مذكور روشن گرديد كه آنان اين تفصيل را داده‌اند، و نمى‌توان بدين طريق اجماع مركبى را سامان داد، تا بدين وسيله استدلال به رواياتى كه واژه صلح در آنها به كار رفته است بر مشروعيت صلح ابتدايى موجّه گردد.

(١٥٨) آل كاشف الغطاء، تحرير المجله، ج٢،ص ٣٦.
(١٥٩) مغنيه، فقه الامام جعفر الصادق، ج٤،ص ٨٧؛ مكارم شيرازى، ناصر، توضيح المسائل مراجع، ج٢،ص ٢٧٣.
(١٦٠) خمينى، مصطفى، مستند تحرير الوسيله، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى، ١٤١٨، چاپ اوّل، ج٢،ص ١٨٤ و ١٨٥.
(١٦١) طباطبايى، رياض المسائل، ج٩،ص ٣٥؛ طباطبايى، المناهل، ص ٣٤٢.