يكى از مباحث مهم عقد صلح، اصالت و فرعيت آن است. مقصود فقها از اصالت و يا استقلال عقد صلح اين است كه، عقدى مستقل است و در احكام و شرايط تابع هيچ يك از عقود نمى‌باشد. از اين رو مقررات و ضوابط خاص هريك از عقود معين در عقد صلح جارى نيست. بر خلاف ديدگاهى كه عقد صلح را فرع ساير عقود مى‌داند، در اين صورت اين عقد در احكام و شرايط تابع هر عقدى است كه در نتيجه با آن يكسان مى‌باشد. پس اگر نتيجه عقد صلح تمليك عين به عوض باشد، اين عقد در احكام و شرايط تابع عقد بيع خواهد بود. اگر نتيجه آن تمليك منفعت باشد، تابع عقد اجاره مى‌باشد. براساس اين ديدگاه عقد صلح، عقدى مستقل كه قسيم ساير عقود باشد نيست، بلكه عقدى است كه زير مجموعه عقود ديگر قرار مى‌گيرد.

١. ميان فقهاى شيعه شيخ طوسى اوّلين بار در مبسوط موضوع اصالت يا فرعيت صلح نسبت به ساير عقود را مطرح مى‌نمايد. شيخ چنان كه گاه بعضاً روش و دأب او در اين كتابش مى‌باشد، در آغاز هر مسئله، انديشه و اجتهاد اهل سنّت و به خصوص مذهب شافعى را بدون تصريح بيان مى‌كند. در اين مسئله نيز او ابراز مى‌دارد كه صلح فرع يكى از عقود پنج گانه بيع، اجاره، عاريه، ابراء و هبه است. وى بعد از چند سطر به صراحت مى‌گويد: «آنچه نزد من قوى به نظر مى‌رسد اين مى‌باشد كه صلح اصلى مستقل است و فرع بيع نمى‌باشد و نيازى به شرايط بيع و اعتبار خيار مجلس ندارد.» (٩١) او در خلال كتاب صلح كراراً ياد آورى مى‌كند كه صلح نزد وى عقدى مستقل است و فرع ساير عقود نيست. (٩٢) ابن ادريس كه بيش از ديگران به آثار شيخ نزديك است ديدگاه شيخ را به نيكى

(٩١) طوسى، المبسوط، ج٢،ص ٢٨٨.
(٩٢) همان، ص٢٩١ و٣٠٨.