مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام - الشهيد الثاني - الصفحة ١٧٥ - فرع

و تصحّ الوصيّة بالكلاب المملوكة (١) ككلب الصيد و الماشية و الحائط و الزرع.

متعدّد بأن يكون له عود لهو و عود حرب و غيرهما، فتنصرف الوصيّة إلى المحلّل. و أولى بالحكم ما لو لم يكن له إلا المحلّل و إن كان لفظه أعمّ من المحرّم. أمّا لو لم يكن له إلا المحرّم فقيل: تبطل الوصيّة، لانصرافه إلى غير المشروع حيث لم يكن له غيره، و الحال أنّه قد خصّها بما هو له فلا ينتقل إلى تحصيل غيره. و قيل: تصحّ الوصيّة به حينئذ و لكن تزال عنه الصفة المحرّمة، بأن يحوّل منها إلى غيرها من الصفات المحلّلة إن أمكن، فان لم يكن له إلا المنفعة المحرّمة بطلت الوصيّة.

و إطلاق العبارة يقتضي أنّ زوال الصفة المحرّمة مع بقاء المنفعة لو تحقّق بكسره و الانتفاع بخشبه في بعض المنافع المحلّلة كفى في الصحّة على هذا القول. و يشكل مع خروجه عن كونه عودا، لأنّ وصيّته معتمدة على وصف العود فكسره خروج عن الاسم.

لا يقال: إذا انتقل إلى الموصى له فله أن يفعل به ما شاء، و من جملته كسره، بل هو واجب حيث يتوقّف زوال الصفة المحرّمة عليه فلا يقدح ذلك في جواز الوصيّة.

لأنّا نقول: إنّ جواز تصرّفه فيه بالكسر و غيره موقوف على صحّة الوصيّة، و صحّتها موقوفة على كسره، فيدور. و لو قيل: إنّه يمكن كسره من غير الموصى له قبل دفعه إليه ليندفع الدور، جاء فيه ما تقدّم من زوال اسم العود الذي هو متعلّق الوصيّة فلا يكون بعد كسره موصى به، فلا يحصل بدفعه إلى الموصى له الامتثال.

و الأقوى أنّه إن أمكن إزالة الصفة المحرّمة مع بقاء اسمه صحّت الوصيّة و إلا بطلت، لحصره فيما عنده، و هو ينافي تحصيل عود من خارج، و لم يوجد عنده ما يتناوله الاسم شرعا، فيكون ذلك بمنزلة ما لو أوصى بالمحرّم.

قوله: «و تصحّ الوصيّة بالكلاب المملوكة. إلخ».

(١) في قوله: «المملوكة» تنبيه على أنّا لو لم نقل بملكها لم تصحّ الوصيّة بها، لعدم