‌
ديگرى از فقها به ضمان معتقدند. مقدس اردبيلى و سيد بحر العلوم گفته‌اند: «هرگاه كسى صنعتگرى را حبس كند اگر چه از او انتفاع نبرد، ضامن است، زيرا در اين امر، ضرر عظيمى است، به خاطر آن كه چه بسا خودش و عيالش از گرسنگى بميرند. به علاوه، حابس، متعدى است [١] و مجازات عمل بد، عملى است مانند آن [٢] كه مجوز تقاص مظلوم است». [٣]
بايد ديد كه نظريه دسته اخير از فقها چه توجيه فقهى دارد و كدام يك از قواعد فقهى مستند آن است.
- نقد و بررسى
با مداقه در عبارات و كلمات فقهاى مخالف و موافق به نظر مى‌رسد:
١. گروه مخالف مشهور در اين كه منافع انسان آزاد، مستقل نيست، بلكه با شخصيت و اراده او ارتباط دارد و بنابراين تحت يد و استيلا قرار نمى‌گيرد و عنوان غصب بر آن صدق نمى‌كند، ترديد ندارند، ولى به استناد ادله ديگرى قائل به ضمان هستند، كه بايد ببينيم آن ادله كدامند. [٤]
٢. مخالفان مشهور نيز ضمان را صرفا مترتب بر حبس نمى‌دانند، بلكه ضرر بايد مسلّم باشد تا حكم به ضمان شود و بنابراين هرگاه شخصى انسانى را حبس كند كه عرفا كارگر و يا صنعتگر و امثال آن محسوب نمى‌شود، ضامن پرداخت دستمزد او نخواهد بود و چنين نيست كه به صرف حبس، قيمت كار چند روزه او به حساب آيد، بلكه ظنّ كار كردن بايد به اندازه‌اى قوى باشد كه در ديد عرف، مسلم به نظر آيد كه اگر شخص بازداشت نمى‌شد كار مى‌كرد و منافعى را به دست مى‌آورد. [٥]

[١] اشاره به آيه شريفۀ «فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْفَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ»: هر كس تجاوز كند بر شما پس تجاوزكنيد بر او به مثل آن كه تجاوز كرده است بر شما (بقره، ١٩٠).
[٢] شورى، ٤٠.
[٣] به نقل از:مفتاحالكرامه، كتاب الغصب (ده جلدى)،ص ٢٢٥.
[٤] همان جا.
[٥] طباطبايى، على بن محمد على، رياض المسائل، ج ٢،كتاب غصب و جواهر الكلام، ج ٣٧، ص ٣٩.