‌
اين دو گروه داورى شود.
- نقد و بررسى: با توجه به نظريه مورد اختيار در تفسير «لا ضرر و لا ضرار»، مبنى بر اينكه به موجب اين قاعده، هر گونه ضرر در دايره تشريع نفى گرديده، سؤال اين است كه آيا از عدم جعل ضمان توسط شرع مقدس- در مثال‌هاى پيش گفته- و مبرى دانستن عهده زيان زننده، ضرر متوجه زيان ديده نمى‌گردد؟ پاسخ مثبت است و لذا بايد با قبول ضمان زيان زننده، ورود خسارت را بر زيان ديده مرتفع ساخت.
نمى‌توان باور كرد كه دايره قاعده لا ضرر، محدود به رفع احكام و افعال خاص وجودى باشد و نسبت به مواردى كه خلأ قانونى موجب ورود زيان و خسارت مى‌گردد نقشى ايفا نكند، با اين توجيه كه چنانچه عدم جعل حكم از ناحيه شارع موجب ضرر بر بندگان شود، ورود ضرر و زيان منتسب به شارع نخواهد بود تا لا ضرر آن را مرتفع سازد؛ چرا كه محيط تشريع و قانون‌گذارى به جميع شئون، محيط حكومت شرع مقدس است و همان‌طور كه جعل قانون ممكن است براى فرد يا جامعه زيان داشته باشد، سكوت و عدم جعل نيز چه بسيار زيان و خسران به بار آورد.
وقتى حكومتى نظام جامعه و ملتى را به دست دارد، هر گونه سوء جريان در روابط حقوقى اجتماعى، ناشى از عدم تدبير او است، خواه ناشى از وضع مقررات نامطلوب باشد و خواه ناشى از عدم وضع مقررات و انجام ندادن پيش‌بينى‌هاى لازم.
نكته قابل توجه اينكه به موجب يكى از احاديثى كه نقل شد، رسول اللّه (ص) هنگام وضع حق شفعه براى شفيع جمله لا ضرر و لا ضرار را متذكر شدند و ناگفته پيدا است كه در اين مورد، وضع و جعل حق شده و به هيچ وجه، رفعى صورت نگرفته است.
بسيارى از فقيهان پيشين، از جمله صاحب رياض براى اثبات ضمان، در مواردى به قاعده نفى ضرر تمسك كرده‌اند كه به يك نمونه آن قبلا اشاره شد [١] و جالب‌تر آن‌كه جناب شيخ انصارى كه خود از پيشروان نظريه رافعيت در قاعده لا ضرر است، در چند مورد از قاعده لا ضرر براى وضع ضمان استفاده فرموده‌اند. از جمله براى مستند ضمان مقبوض به عقد فاسد است. شيخ انصارى طاب ثراه پس از نقد قاعده يد و اينكه دائره قاعده يد محدود به اعيان است و شامل منافع نمى‌شود و عموميت ضمان مقبوض به عقد‌

[١] همان، ج ٢، ص ٣٠١.