قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ١٢١

‌
داشته باشند. در چنين حالتى ضمان به عهده كيست، مباشر يا مسبب؟
البته گاه مباشر، حيوان يا عاملى طبيعى است كه به علت وضوح عدم مسئوليت مباشر، ايراد خسارت مستقيما به سبب منتسب مى‌گردد و گويى حادثه مباشرى نداشته است. در چنين مواردى، مسئوليت مباشر به كلى منتفى است و بحث اجتماع سبب و مباشر مطرح نمى‌گردد، ولى مصاديق آن از موارد تسبيب محسوب مى‌شود. مثلا در آثار فقها موردى كه كسى ديگرى را در آتش مى‌اندازد، و آتش او را مى‌سوزاند در باب تسبيب مطرح شده است.
بحث اجتماع سبب و مباشر در جايى مطرح مى‌شود كه مباشر و مسبب هر دو انسان هستند و ترديد در آن است كه كداميك اقوا بوده است؛ مثل آن‌كه مباشر با اكراه ديگرى، اقدام به ايراد خسارت كند. [١] مرحوم محقق در شرايع مى‌گويد: «هرگاه مسبب و مباشر با هم جمع شوند، مباشر نسبت به ضمان، بر مسبب مقدم است» و چنين مثال مى‌آورد: «هرگاه كسى عدوانا چاهى در ملك ديگرى حفر كند و شخصى دست ثالثى را بگيرد و او را در آن چاه بيندازد و آن شخص بميرد، آن كه ثالث را به چاه انداخته، ضامن است و حفركننده چاه ضمان ندارد». [٢]
بعضى در توجيه نظر محقق افزوده‌اند: به اجماع، محقق است كه مباشر بر سبب مقدم است و اين تقدم از مسلّمات به شمار مى‌آيد. علاوه بر آن كه از نظر عقلا، فعل همواره مستند به عامل قريب است، نه بعيد. بنابراين مباشر همواره اقوا از سبب است. [٣]
فقهاى ديگر بر نظريه بالا اشكالاتى وارد كرده، آن را به نحو عام و شامل نپذيرفته‌اند.
صاحب رياض گفته است: اگر اجماع در مسأله وجود نمى‌داشت مى‌گفتيم هر دو ضامنند و مانند مورد ترتب و تعاقب ايادى در ضمان يد، خسارت‌ديده مى‌توانست به هر يك از آن دو مراجعه كند؛ زيرا از نظر منطقى، با بودن وصف ضمان در نزد مسبب، دليل ندارد كه ضمان را از عهده وى ساقط بدانيم. به نظر ايشان، به موجب قاعده لا ضرر، ضمان بر عهده مسبب مستقر گرديده، هر چند كه دخالتش در ورود خسارت ضعيف‌تر از مباشر‌