‌
قادر نيست چيزى را به عهده بگيرد، بلكه بايد گفت تبادر عرفى موضوع اين است كه گردن در اين مقام بمثابه كل وجود شخص استعمال گرديده است.
كلمه «ما» در حديث، كنايه از مال اخذ شده است و بنابراين همان چيزى كه مورد استيلا قرار گرفته متعلق «على» است، نه بازگرداندن آن و لذا مفاد حديث، حكم وضعى ضمان خواهد بود نه حكم تكليفى وجوب ادا. [١]
كلمۀ «اخذت» فعل مؤنث مجازى و فاعلش در حديث بالا يد است، ولى آشكار است كه منظور، اخذ حقيقى با دست نيست، بلكه مراد، استيلا و سلطه بر مال است.
در مورد مفاد و مدلول حديث على اليد، دو نظريه متقابل وجود دارد كه از نظر فقهى و قضايى بر هر يك نتيجه‌اى متفاوت مترتب خواهد بود. عده‌اى معتقدند كه اين حديث صرفا بيانگر مورد اخذ به قهر و غلبه است و مواردى كه مال با اذن و رضايت صاحب مال تصرف مى‌شود تخصصا از شمول آن خارج است. اين گروه مستند نظر خود را واژه «اخذ» قرار داده و مى‌گويد اين واژه حامل چنين مفهومى است و بنابراين الحاق حكمى «مقبوض به عقد فاسد» را به مورد غصب متكى به ادله مستقل دانسته‌اند، نه به قاعده على اليد. اما طبق نظريه مقابل كه به نظر ما اقوا است، واژه «اخذ» فاقد اين بار معنايى است و عموم تصرفات و هر گونه استيلا بر مال ديگرى را شامل مى‌گردد، خواه به قهر و غلبه باشد و خواه نباشد. آنچه از اين عموم خارج مى‌گردد يد امانى است كه در آينده عناصر و اركان آن را بيان خواهيم كرد و خواهيم گفت مادام كه عناصر لازم براى تحقق امانت شرعى موجود نگردد، يد از حالت ضمانى خارج نخواهد شد.
اين دو نظريه، هم آثار متفاوت قضايى دارند و هم آثار متفاوت فقهى و فتوايى؛ اما به لحاظ قضايى، تفاوت آن‌ها اين است كه بنا بر نظريه نخستين، بار اثبات عدوان، يعنى اخذ به قهر و غلبه، به عهده كسى خواهد بود كه مدعى است و مادام كه عدوان ثابت نشود، ضمان ثابت نخواهد شد؛ در حالى كه بنا بر نظريه دوم، صرف اثبات تصرف براى ضمان و مسئوليت مدنى كافى است و شخص متصرف در صورتى برائت مى‌يابد كه امانى بودن يد خود را اثبات كند. اما از نظر اثر فقهى، تفاوت اين است كه بى‌ترديد در بعضى موارد، وجود عدوان مسلّم است و در بعضى موارد، وجود عناصر امانى بودن مسلّم و احكام هر‌

[١] مكاسب، ج ٣، ص ١٨١ (چاپ جديد).