قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ١٢٤

‌
ضمان بر او نيست، زيرا مرگ مستند به عدم فرار است، نه به عمل مسبب. [١]
- مسأله ٣. هرگاه كسى گوسفندى را غصب كند و بره گوسفند بر اثر بى‌شيرى بميرد، ضامن اين تلف كيست؟ همچنين اگر كسى چوپانى را حبس كند و در اين حالت گرگ‌ها گوسفندهاى چوپان را از بين ببرند آيا مرتكب حبس چوپان، ضامن خواهد بود؟
فقها در اين گونه موارد به سه دسته تقسيم مى‌شوند. گروهى عمل را باعث ضمان مى‌دانند، گروه ديگر ضمان را محقق نمى‌دانند و گروه سوم، نظير مرحوم محقق در شرايع [٢]، نظر قاطع و صريحى ابراز نمى‌كنند.
به نظر مى‌رسد با توجه به رواياتى كه قبلا بيان گرديد، چنانچه احراز گردد كه تلف مال معلول فقدان حضور چوپان بوده، ضمان به عهده مسبب است، زيرا چنانچه چوپان محبوس نمى‌گرديد، مى‌توانست گله را محفوظ نگه دارد.
به علاوه، با توجه به موارد مسلّم ضمان براى سبب كه در شرع مقدس ذكر گرديده و الغاى خصوصيت از موارد و اتخاذ وحدت ملاك و تنقيح مناط [٣] مى‌توان بدون هر گونه قياس، راه ثالثى پيدا كرد و آن اين كه هرگاه عملى از شخصى صادر گردد كه منتهى به تلف مال يا نفس شود، و بين آن عمل و تلف حاصل، واسطه عاقل و مختارى موجود نباشد، در اين صورت مسبب ضامن است.
- مسأله ٤. در شرايع آمده است كه اگر كسى در خانه ديگرى را باز كند و در اين حال سارقى بيايد و مال درون خانه را بدزدد، شخصى هم خانه‌اى را به سارق نشان داده باشد، براى مسبب يعنى بازكننده در و نشان دهنده خانه ضمان وجود ندارد؛ زيرا بين فعل مسبب و تلف مال، عمل فاعل عاقلى واسطه شده است؛ يعنى سرقت از روى عمد و اختيار انجام گرفته و مباشر تأثيرى كامل در انجام فعل داشته است. از اين‌رو، به علت اينكه مباشر اقوا از سبب است، خود او ضامن خواهد بود، زيرا اتلاف به سبب اسناد داده نمى‌شود. [٤] در اين مورد از نظر جزايى، مسبب معاونت در جرم كرده يعنى با نشان دادن‌