قواعد فقه - محقق داماد، سيد مصطفى - الصفحة ٢٧٨
١٠. زوال حق اولويت
حق اولويتى كه از طريق تحجير ايجاد مىگردد در موارد زير زايل مىشود:
الف) محو آثار تحجير
به نظر مشهور فقيهان اماميه، هرگاه آثار تحجير قبل از آن كه زمين
احيا شود در اثر عوامل طبيعى برطرف گردد، مثل آن كه سيل جوىهاى حفر شده را پر كند
يا سنگهاى چيده شده را ببرد يا در اثر نيامدن باران، نهالهاى كاشته شده در اطراف
زمين خشك شود و يا توفان كلا آنها را ببرد، حق تحجيركننده زايل مىشود و در اين
صورت، زمين به حال قبل از تحجير بازمىگردد و هر كس مىتواند آن را احيا كند؛ ولى
هرگاه آثار تحجير، نه به وسيله عوامل طبيعى، بلكه توسط شخصى نابود شود، حق
تحجيركننده زايل نمىگردد.
دستهاى از فقهاى اماميه به زوال حق تحجير با محو آثار در اثر عوامل
طبيعى معتقد نيستند. [١] اين نظريه
را مىتوان با استناد به قاعده استصحاب موجه دانست؛ زيرا با توجه به ايجاد شدن حق
به واسطه عمليات تحجير، مقتضاى استصحاب، بقاى حق است. در نقد اين نظريه گفته مىشود: سخن در اين است كه حق حاصل به موجب عمليات تحجير چه حدودى داشته تا
بتوان با استصحاب، بقاى آن را احراز كرد؟ آيا تحجير، حق مطلق و قابل بقا ايجاد مىكند؟
ممكن است گفته شود حدود حق حاصل محدود به بقاى آثار بوده و بنابراين آنچه حادث
شده، شك و ترديد در قابليت بقاى مستصحب (متيقن سابق)
و
به اصطلاح، شك در مقتضى است و در چنين حالتى از نظر فقها استصحاب جارى نمىشود؛ [٢] ولى به نظر مىرسد
اين ايراد وارد نيست، زيرا عمومات و اطلاقات شرعيهاى كه بر ايجاد حق اولويت به
وسيله تحجير دلالت مىكند براى اثبات مطلق بودن حق مزبور كافى است و ترديدى در
اطلاق آن حق باقى نمىگذارد.
بنابراين،
هرگونه ترديد، از قبيل شك در پيدايش مانع موجب زوال خواهد بود و در چنين حالتى
استصحاب جارى است.
[١] منهاج الصالحين، ج ٢، ص ١٥٩، مسأله ٧٤٣وگلپايگانى، حاشيه بر وسيله النجاة، ص ٣٠٥، مسأله ٢٣.
[٢] ر.ك: مباحثى از اصول فقه، دفتر سوم، (اصول عمليه و تعارض ادلّه)،ص ٣٧.