قواعد فقه - محقق داماد، سيد مصطفى - الصفحة ٣٨
نمىماند.
[١]
بنا به نظر فوق، يد در اين حال، اصالت و اعتبار ندارد و اصل، بقاى
حالت غير مالكانه سابق است.
گروه ديگرى از فقها يد را در مورد مذكور حاكم مىدانند كه به نظر مىرسد
اين عقيده بيشتر قابل دفاع است. در دفاع از نظر اخير مىگوييم:
شك نيست كه در مقام ترافع نزد محاكم، موضوع حالت ديگرى دارد و نظر
ميرزاى نايينى و پيروانش به شرح بالا ممكن است صحيح و قابل قبول باشد كه در مسأله
بعد مورد بحث قرار خواهد گرفت، هر چند كه در همان مسأله هم به طور مطلق اين عقيده
را نخواهيم پذيرفت؛ اما در ما نحن فيه، يعنى در غير موارد منازعه و مخاصمه چطور؟
آيا در مواردى كه يد سابقا غير مالكانه بوده و فعلا هم مدعى و معارضى در بين نيست
و از طرفى ذو اليد هم در مال تصرفات مالكانه مىكند نبايد او را مالك شناخت؟ يعنى
چنانچه مثلا مال توسط ذو اليد در معرض معامله قرار گيرد آيا ديگران به استناد سابقه عدم مالكيت بايد از معامله با او خوددارى
كنند و يد او را معتبر نشناسند يا آن كه يد در اين مورد واجد اعتبار و ارزش است و
ديگران مىتوانند به استناد استيلا و يد فعلى با او معامله كنند، مگر اين كه دليل
و امارهاى بر عدم مالكيت فعلى او اقامه گردد؟
به نظر مىرسد چنانچه منازعى نباشد و ذو اليد را مشاهده كنيم كه پس
از تصرف غير مالكانه، با گذشت مدتى، به شكل مالكانه دخل و تصرف مىكند، و آن را
تعمير مىكند يا تغييرات اساسى در آن مىدهد، اگر مال در معرض فروش قرار گيرد،
نسبت به معامله با چنين صاحب يدى اشكالى وجود ندارد؛ چرا كه عقلا در اين مورد هم
براى يد اماريت قائلند و ترديدى در مالكيت ذو اليد نمىكنند و عمل خردمندان براى
ما بهترين دليل است.
البته در مواردى كه يد، مسبوق به تصرف عدوانى است و مدت زيادى از اين
تصرف عدوانى نمىگذرد، بعيد نيست كه قاعده يد را حجت ندانيم، زيرا عقلا در اين
گونه موارد به تفحص و تحقيق مىپردازند و بىدرنگ مالكيت ذو اليد را قبول نمىكنند.
اما در خصوص نكتهاى كه راجع به جريان استصحاب گفته شده، به نظر مىرسد
با
[١] فوائد الاصول، ج ٤، ص ٦٠٥- ٦٠٤.