قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ١٨١

‌
ج) سيره
با مراجعه به سيره مستمر مسلمانان در مى‌يابيم كه بناى آنان در بيع چنين است كه هرگاه كالاى مورد معامله، قبل از قبض طرف مقابل تلف گردد، خسارت را متوجه شخصى مى‌دانند كه مال، پيش از معامله از آن او بوده، نه متوجه كسى كه به موجب معامله جديد مالك شده و چون اين رويه به زمان معصوم (ع) متصل مى‌گردد، لذا حجيت شرعى دارد. [١]
البته بعضى از صاحب‌نظران [٢] در بيان مفاد سيره مسلمين، پا را فراتر نهاده و گفته‌اند:
«بلكه روش قاطبه عقلا چنين است» كه از كلام آنان استنباط مى‌شود سيره مسلمين را به بناى عقلا تبديل ساخته‌اند. آنان براى اين منظور به توجيهاتى عقلايى دست زده‌اند و محتواى قاعده را منطبق با اصول حقوقى حاكم بر معاملات مى‌دانند كه ما در بحث آينده در مورد آن توجيهات سخن خواهيم گفت.
٢. خروج قاعده از قواعد اوليه حاكم بر معاملات
نخستين بحثى كه بايد مطرح شود اين است كه آيا مدلول اين قاعده، خروجى است از قواعد حقوقى اوليه حاكم بر معاملات يا خير؟ زيرا همان طور كه اشاره شد، عوضين به محض تحقق عقد به ملكيت طرفين معاوضه در مى‌آيند و از طرفى، تلف هر مالى در ملك مالكش انجام مى‌گيرد و بنابراين مقتضاى قواعد آن است كه مبيع از ملك مشترى تلف شود، نه از مال بايع و چنانچه اين قاعده، خلاف آن را اقتضا كند، بايد در اين خصوص از مقتضاى قواعد اوليه دست برداريم.
از آنجا كه خروج از اصول و قواعد اوليه كار چندان آسانى نيست، فقهاى عظام سعى كرده‌اند حتّى المقدور راه حلى براى انطباق مفاد و مدلول قاعده تلف مبيع قبل از قبض با قواعد اوليه بيابند كه در ذيل به دو تحليل در اين باره اشاره مى‌گردد:
الف) عرف و عادت عقلا در عقود معاوضى اين است كه طرفين قصد ندارند مال را مجانا به ديگرى تمليك كنند، بلكه همواره هر يك كالاى خود را عوض كالاى ديگرى‌