‌
ماند. [١] نيز گفته شده: ضمان با تعدى محقق شده و سبب ضمان مرتفع نگرديده، پس كماكان باقى است. [٢]
در مقابل، گروهى از بزرگان فقها بر عدم ضمان نظر داده‌اند. آنان در جريان استصحاب خدشه وارد ساخته و گفته‌اند: ترديد و شبهه در اين مورد از مصاديق شبهات حكميه است و استصحاب در شبهات حكميه جارى نمى‌شود. [٣]
- نظريه مورد اختيار
به نظر مى‌رسد اين مسأله مبتنى بر مسأله‌اى است كه قبلا مطرح كرديم، بدين صورت كه آيا با فرض تعدى و تفريط، رابطه حقوقى موجود قبل از تعدى و تفريط به حال خود باقى است يا خير؟ يعنى مثلا اگر رابطه، اجاره يا وكالت باشد، عقد اجاره يا وكالت با وقوع تعدى و تفريط منفسخ مى‌گردد يا خير؟
در پاسخ به سؤال فوق گفتيم مشهور فقها معتقدند كه عوامل انفساخ محصور و معدودند و تعدى و تفريط از جمله آن‌ها شمرده نشده است و بنابراين با توجه به بقاى رابطه حقوقى قبلى، چگونه مى‌توان حكم به ضمان داد؟ مگر مى‌توان گفت متصرف در زمان فعلى مستأجر و يا وكيل است، ولى ضامن عين مستأجره و يا مورد وكالت است؟ و چون پاسخ منفى است، نظريه عدم ضمان اقوى است.
توجيه فقهى مسأله آن است كه در فرض تعدى مستأجر و يا وكيل، اذن كلى موجر و موكل نسبت به تصرف آنان سلب نگرديده، بلكه آنان در تصرف خاصى كه كرده‌اند از حدود اذن تجاوز كرده و به همان مقدار غير مأذون شده‌اند و لذا ضامن هستند. به عبارت ديگر، آنان مجاز در تصرف بوده، ولى مجاز به تعدى نبوده‌اند.
به علاوه، استصحاب ضمان كه مورد تمسك صاحبان نظريه مقابل قرار گرفته، افزون بر اين كه مواجه با ايراد شبهه حكميه است مشكل ديگرى دارد، بدين صورت كه با توجه به صدق عناوينى كه به موجب قانون در فرض صدق آن‌ها ضمان وجود ندارد، مثل‌

[١] عراقى، آقا ضياء الدين، حاشيه بر العروة الوثقى.
[٢] خمينى، روح اللّه حاشيه بر العروة الوثقى.
[٣] خوانسارى، احمد، حاشيه بر العروة الوثقى.