قواعد فقه - محقق داماد، سيد مصطفى - الصفحة ٤٧
توجيهات مرحوم نايينى يا به خاطر حاكميت استصحاب، بلكه صرفا به خاطر
ناتوانى ادله حجيت و اعتبار قاعده يد؛ توضيح اين كه:
اصل و اقتضاى وقف، حبس و مقيد بودن مال است و جز در موارد نادر، نظير
خوف خرابى موقوفه يا وجود تنازع شديد بين موقوف عليهم متوليان و ارباب وقف، اصل بر
اين است كه موقوفه به بيع يا ارث مورد انتقال قرار نمىگيرد. همچنين با توجه به
اين كه انتقال موقوفه بايد فقط در موارد اضطرار و ضرورت صورت گيرد و اقتضاى طبع
وقف، حبس مال است، مادام كه دليل محكم و بينه مستحكمى بر دگرگون شدن طبع اوليه وقف
و پيش آمدن حالت اضطرار اقامه نگرديده نمىتوان از آن دست برداشت. پس به موجب اين
استدلال، يد در اين مقام اعتبار ندارد، بلكه برعكس بايد مال را باقى بر وقف
بدانيم.
به علاوه، ادله حجيت يد از قبيل اجماع و سيره مسلمانان و روايات نيز
در اين مقام، مثبت اعتبار و حاكميت يد نيستند و از بناى عقلا نيز نمىتوان استفاده
كرد؛ زيرا عقلا در مورد مالى كه سابقه وقف داشته اصولا درنگ كرده، براى نقل و
انتقال آن تفحص مىكنند. پس بناى عقلا در اين مورد به نفع اعتبار يد نيست، بلكه به
نظر عقلا چنين مالى به وقفيت سابق خود باقى است، مگر خلاف آن ثابت شود. بنابراين،
چون تبديل وقف به طلق و رفع يد از مال محبوس در موارد خاصى صورت مىگيرد و اصل،
بقاى وقف است، بنا بر قاعدۀ «الوقوف على حسب ما يوقفها اهلها»، اثبات هر امر
خلاف اصل نياز به دليل خاص دارد؛ يعنى مدعى مالكيت بايد خروج مال از وقفيت و نحوه
انتقال را اثبات كند و با استناد به يد از اين تكليف فارغ نمىشود.
با توجه به استدلال فوق كاملا روشن است كه عدم اعتبار يد در خصوص
موردى كه مال سابقه وقفيت داشته، صرفا معلول ويژگى وقف و طبع و مقتضاى ذات آن و
ناتوانى دلايل اعتبار قاعده يد است و لذا نبايد پنداشت كه يد در اين مورد، محكوم و
مغلوب استصحاب شده است، چرا كه در شرايط عادى، يد حاكم و غالب بر استصحاب است. از
اين رو در مورد تنازع و اثبات مالكيت سابق مدعى، يد را محكوم ندانسته، در غير مورد
منازعه، با علم به عدم سابقه مالكيت ذو اليد، بازهم اماره تصرف فعلى را مؤثر مىشناسيم،
ولى در ما نحن فيه، آنچه خردمندان را در استناد به تصرف مردّد مىسازد، خصوصيت وقف
و اقتضاى بقا و دوام آن است.