‌
ثانيا اجماع و بناى عقلا كه مستند فقهى قاعده تحجير است از ادله لبّى است و قدر متقين آن بيش از افاده حق اولويت نيست.
ثالثا در فرض شك و ترديد، مقتضاى اصل، عدم ملكيت است.
حق تحجير چون ملك محسوب نمى‌شود، نمى‌تواند مبيع يا مورد هبه قرار گيرد، هر چند كه مى‌تواند ثمن يا مورد عقد صلح واقع گردد و نيز به ارث منتقل مى‌شود، زيرا از حقوق قابل نقل و انتقال است. [١]
٧. شرايط تحقق حق تحجير
براى آن كه تحجير سبب ايجاد حق اولويت شود بايد شرايط زير محقق گردد:
الف) قصد احيا و تسلط
در قاعده احيا گفته شد كه احيا وقتى موجد ملكيت است كه احياكننده با قصد احيا و قصد تملك اقدام كرده باشد و چون تحجير مقدمه احيا است، وقتى تحجير سبب ايجاد حق اولويت و اختصاص است كه با قصد احيا و قصد تسلط انجام گيرد. حال اگر قصد تحجيركننده تسلط موقت باشد، در همان دوران موقت حق اولويت خواهد داشت و چنانچه قصد او آغاز احيا و تملك باشد، براى او حق اولويت مطلق ايجاد مى‌گردد و مادام كه شرايط زوال حق- كه از آن‌ها بحث خواهيم كرد- محقق نشود، حق اولويت از وى سلب نخواهد شد. براى مثال، نظاميانى كه از محلى به محل ديگر حركت مى‌كنند، وقتى مى‌خواهند چند روز در مكانى توقف كنند، اطراف زمينى را سنگ چين كرده، آن را مسطح مى‌كنند تا چادرهاى خود را برپا كنند و گاه به حفر چاه آشاميدنى نيز مى‌پردازند و سپس آنجا را رها كرده، مى‌روند. عمل مزبور ايجاد حق اولويت مطلق براى نظاميان نمى‌كند، زيرا در تحجير زمين قصد احياى آن را ندارند، ولى عمل آنان موجب حق اولويت مى‌شود، آن هم تا وقتى كه در آن زمين ساكنند و هنگامى كه از آنجا كوچ كردند حق مزبور زايل مى‌گردد و ديگران مجازند به احياى آن محل اقدام كنند.

[١] همان، ج ٣٨، ص ٥٨.