قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ٦٦

‌
دو مورد مشخص است، بدين ترتيب كه در بخش اول، احكام غصب و در بخش دوم احكام امانت جارى مى‌شود؛ ولى در بعضى موارد براى فقيه ترديد وجود دارد كه مورد داخل كدام يك از دو دسته است. بنا بر نظريه نخستين، چون عنصر عدوان مشكوك است، بايد به عدم ضمان فتوا داد در حالى كه بنا بر نظر دوم، با توجه به عموم يد، اصل بر ضمان است، مگر آن كه عناصر امانى بودن احراز گردند.
بعد از اخذت «حتّى تؤدّيه» قرار گرفته به عنوان غايت، و معنايش اين است كه: تا آن را ادا كند و به صاحبش برگرداند بر عهده او باقى است. بنابراين، مفاد حديث اين است كه شخصى كه بر مال ديگرى دست مى‌گذارد ضامن است، بدين معنا كه بايد عين را در فرض وجود و يا بدل آن را در فرض تلف به صاحبش برگرداند.
فقها در بيان ماهيت ضمان به معناى ردّ خود عين در فرض وجود و ردّ مثل يا قيمت آن در فرض تلف، توجيهاتى مطرح كرده‌اند كه بهترين آن‌ها توجيه زير است:
به موجب اين حديث، وقتى انسان چيزى را مى‌گيرد و يا به تعبير ديگر بر مالى استيلا مى‌يابد، آن چيز به عهده او قرار مى‌گيرد و چون عهده به معناى ذمّه است و عين خارجى نمى‌تواند در ذمّه قرار بگيرد، پس وجود اعتبارى آن چيز مورد نظر است كه در ذمه قرار مى‌گيرد و بعد از آن كه در ذمه قرار گرفت فرد مشغول الذمه بايد از عهده آن برآيد و افراغ ذمه كند. برآمدن عهده و افراغ ذمّه در فرض وجود مال، به پرداخت عين آن است كه بايد به شكل سالم به صاحبش برگردد و اگر تلف بشود، يا به هر جهتى برگرداندن عين ممكن نباشد، برآمدن از عهده و برائت ذمه با پرداخت مثل يا قيمت محقق مى‌شود و بايد مثل يا قيمت مال به صاحبش داده شود. [١]
در مقابل توجيه فوق بعضى از فقها اظهار عقيده كرده‌اند كه اين حديث فقط حكايت از اين دارد كه مادام كه عين باقى است كسى كه آن را گرفته ضامن است و بايد آن را به صاحبش برگرداند، زيرا «ما» ى موصولى كه در حديث آمده، اشاره به مال دارد و ضمير موجود در «تؤدّيه» هم به مال برمى‌گردد. بنابراين از حديث بيش از اين استفاده نمى‌شود و به استناد آن نمى‌توان گفت كه در صورت تلف مال، آخذ ضامن پرداخت‌