قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ٤٦

‌
همان طور كه گفته شد، قابليت نقل و انتقال مال به منزلۀ موضوع است براى نقل و انتقال، نه از لوازم و ملزومات».
آنگاه ايشان براى اثبات مدعاى خويش به ذكر مثالى به شرح زير مى‌پردازد:
اگر شك شود كه آنچه در تصرف شخص قرار دارد سركه است يا شراب و بدانيم كه قبلا خمر بوده، مجرد تصرف و اقامه اين ادعا كه يد، اماره بر ملكيت است و چون خمر قابل تملك نيست، شى‌ء مورد ترديد بايد سركه باشد، زيرا اماره لوازم را نيز ثابت مى‌كند، نمى‌تواند مثبت سركه بودن مايع تحت تصرف شخص مذكور شود؛ چرا كه در اين مثال، صحبت از نفس مالكيت است، نه از لوازم ملكيت. به عبارت ديگر، ترديد در خود موضوع است و يد نمى‌تواند آن را ثابت كند، يعنى يد نمى‌تواند اماره تبديل خمر به سركه باشد و استصحاب بقاى حالت خمريت، حاكم بر يد است.
در موضوع بحث ما، تصرف در شيئى كه سابقا وقف بوده مانند تصرف در آن چيزى است كه در سابق خمر بوده و لذا همان‌طور كه يد نمى‌تواند اماره‌اى بر سركه گرديدن خمر باشد، نمى‌توان در مورد وقف، آن را اماره‌اى بر تحقق يكى از مجوزات بيع عين موقوفه به شمار آورد. [١]
- نقد و بررسى
همان طور كه ملاحظه مى‌شود مرحوم نايينى از دو لحاظ يد را محكوم دانسته است؛ يكى از لحاظ ناتوانى قاعده مزبور از اثبات وجود مجوز قانونى معامله موقوفه و ديگر از لحاظ حاكميت استصحاب، كه با توجه به جريان آن در موضوع يد، باعث مى‌شود يد از اعتبار ساقط شود.
استدلال مرحوم نايينى از هر دو لحاظ مورد انتقاد و ايراد فقيه و اصولى بزرگ معاصر ايشان مرحوم آقا ضياء الدين عراقى قرار گرفته و شاگردان و متأخران ايشان هم بر ايرادات افزوده‌اند. [٢]
به نظر مى‌رسد عدم جريان قاعده يد را مى‌توان پذيرفت، ولى نه با استدلال و‌