قواعد فقه - محقق داماد، سيد مصطفى - الصفحة ٢٧٢
ج) اجماع
در اين كه تحجيركننده داراى حق مىگردد، هيچ نظر مخالفى بين فقها
وجود ندارد. [١]
اختلاف در اين است كه آيا تحجير مفيد ملك است يا حق كه در ادامه به
بررسى اين مطلب مىپردازيم.
٦. تحجير مفيد ملك است يا حق؟
در فقه عامه بعضى از شافعيان معتقدند كه تحجير موجب ملكيت است، ولى
در فقه شيعه كمتر كسى قائل به مالكيت است. فقط ابن نما، استاد محقق اول، اين نظر
را ابراز كرده و معتقد است تحجير، احيا است و موجب مالكيت مىشود. در توجيه نظريه
ابن نما گفته شده است كه تحجير شروع در احيا است و شروع در احيا، زمين را از حالت
موات خارج مىسازد. از طرف ديگر، شرعا و عرفا براى احيا، حد و تعريفى معين نگرديده
است؛ اما شاگرد ايشان مرحوم محقق حلى در شرائع اين نظر را بعيد دانسته و هر چند به
صراحت آن را رد نكرده، ولى آن را دور از موازين دانسته است.
صاحب جواهر در توجيه نظر محقق حلى، يعنى دورى نظر ابن نما از موازين
چنين مىگويد: اولا شروع به احيا به هيچوجه موجب خروج زمين از حالت موات نمىگردد
و احيا در مورد آن، صدق نمىكند؛ و ثانيا اين سخن كه براى احيا حد منضبط عرفى وجود
ندارد مخدوش است، چرا كه در عرف احيا تعريف شده و حد آن منضبط است.
مشهور فقهيان قائل به ملك نيستند و معتقدند تحجير صرفا حق اولويت مىآورد.
صاحب جواهر مستند نظر مشهور را فقط اجماع مىداند و دلايل اقامه شده
توسط صاحب مسالك را كافى نمىداند. صاحب مسالك مىگويد: چون احيا موجب ملك است، پس
شروع در آن فقط مىتواند موجد حق اولويت باشد؛ مثل بيع كه سبب ملكيت و انتقال است
و شروع در آن فقط مىتواند موجب حق اولويت باشد؛ اما صاحب جواهر مىگويد:
اولا اين ملازمه وجود ندارد و ثانيا تحجير اعم از شروع است. [٢]
به عقيده ما، نظر مشهور را به دلايل زير مىتوان موجه دانست:
اولا از ادله لفظى بيش از حق اولويت مستفاد نمىگردد.
[١] جواهر الكلام، ج ٣٨، ص ٧٤.
[٢] همان، ج ٣٨، ص ٥٦.