قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ٢٢٥

‌
ضمان گردد فاقد دليل معتبر شرعى است. التزام به ضمان وقتى تعهدآور است كه در قالب عقد و يا ايقاعات شرعى باشد. مثلا هرگاه كسى اقدام به حيازت يكى از مباحات كند با قصد آن كه مكلف به پرداخت مثل يا قيمت آن مال به شخص ديگر باشد، بى‌گمان به صرف اين قصد و اراده ضامن نخواهد بود، و به عكس، كسى كه وضع يد بر مال ديگرى مى‌كند، ولى قصد ضمان ندارد و مقصودش استفاده مجانى است، بى‌ترديد ضامن است.
پس صرف قصد و اراده، نه موجب ضمان است و نه مسقط ضمان. [١]
ب) اقدام دليل مستقل بر ضمان است. شهيد ثانى، [٢] صاحب جواهر، [٣] علامه نايينى [٤] و سيد الاعلى سبزوارى [٥] بر اين نظرند و مهم‌ترين دليل آنان اين است كه قصد طرفين معامله اصالتا به حفظ مقدار ماليت مالشان تعلق گرفته كه همان مثل و يا قيمت است و اگر در معامله از مقدار معينى از ثمن و مثمن ياد مى‌كنند، از باب طريقيت و راه وصول به همان مقدار است و در نتيجه نبايد پنداشت كه اقدام بر مسمى واقع شده است تا وجهى براى ضمان مثل و يا قيمت نماند، بلكه اقدام بر تدارك عوض واقعى شده است و مسمى طريق وصول به آن است. حاصل اين كه در ضمانات، اصل همان مثل يا قيمت است، مگر اين كه به طريق خاصى ثابت شود كه مسمى موضوعيت دارد، حتى در صورت فساد عقد. با اين توجيه روشن مى‌شود كه عموما قصد طرفين به ضمان واقعى تعلق گرفته است و آنان عوض و معوض را طريق ايصال به واقعيت مى‌دانسته‌اند.
ج) اقدام بر ضمان، خود دليل بر ضمان نيست، ولى موجب رفع مانع است؛ بدين معنا كه اقدام به تنهايى علت تامه ضمان نيست، تا ضمان دائر مدار آن باشد، بلكه متمم سبب است؛ به اين نحو كه استيلا (وضع يد) بر مال غير موجب ضمان است، مگر اين كه دو عنصر يد امانى موجب عدم ضمان شود. در اينجا سؤال اين است كه در مقبوض به عقد فاسد چون گيرنده با رضايت و اذن مالك آن را تحويل مى‌گيرد، عنصر اذن موجود است، ولى عنصر مجانيت چطور؟ در پاسخ بايد گفت: با توجه به «اقدام» مشترى به اين كه در عوض آنچه گرفته عوض بپردازد، عنصر مجانيت مفقود مى‌گردد و بنابراين ضمان يد‌