قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ٢٢٤

‌
طور معوض بوده است. بنابراين در عقود و معاملات صحيح، بى‌گمان التزام و تعهد به پرداخت عوض المسمى براى طرفين به موجب عقد الزام‌آور است، ولى اگر عقد فاسد باشد و طرفين يا يكى از آن دو، مال را از طرف ديگر تحويل گرفته باشد، به دليل آن كه قرارداد، مورد حمايت شرع و قانون نيست، عوض المسمى به عهده آنان نخواهد بود و اگر مال تحويل گرفته شده در يد آنان تلف شود، ضمان به مثل و قيمت مطرح مى‌گردد.
حال سخن اين است كه اين ضمان مستند به چيست؟
مستند فقهى ضمان، اقدام بر ضمان است، بدين معنا كه شخص گيرنده در هنگام تحويل مال قصد نداشته آن را مجانا تحويل بگيرد، بلكه در قبال پرداخت عوض اراده تسلّم كرده و اراده‌اش بر اين بوده كه مال در ضمان او باشد. اين اراده را «اقدام بر ضمان» مى‌گوييم.
«اقدام بر ضمان» از جمله مدارك و حتى تنها مدرك قاعده «ما يضمن» شمرده شده است؛ ولى در اين باره بايد پاسخ چند سؤال روشن شود:
١. آيا طرفين هنگام قرارداد چنين اراده‌اى كرده‌اند كه در صورت فساد عقد ضامن باشند؟
٢. بر فرض چنين اراده‌اى، چه دليلى بر اعتبار آن وجود دارد؟
بر اساس پاسخ‌هاى مثبت و منفى كه به دو سؤال فوق داده شده، در فقه اسلامى ديدگاه‌هاى مختلفى پديد آمده و نظرهاى گوناگونى ارائه گرديده كه در زير به اهم آن‌ها اشاره مى‌شود:
الف) اقدام نمى‌تواند مستند ضمان باشد. شيخ انصارى، [١] آخوند خراسانى، [٢] حاج آقا رضا همدانى [٣] و امام خمينى [٤] بر اين نظرند. مهم‌ترين نقطه‌نظر صاحبان اين نظريه آن است كه اولا متبايعين در عقد فاسد، قصد ضمان بر قيمت واقعى را ندارند، چرا كه طرفين با اعتقاد به صحت عقد اقدام كرده‌اند و قصد ضمان بر عوض المسمى را داشته‌اند، نه عوض المثل؛ [٥] و ثانيا بر فرض وجود اين قصد و اراده، اين كه صرف قصد ضمان، موجب‌