قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ٢١٩

‌
بود، مگر اينكه معلوم شود كه قصد تبرع داشته است».
د) مرحوم طباطبايى يزدى در مورد قصد تبرع صور گوناگونى تصور مى‌كند و مى‌گويد: ١) هرگاه شخصى انجام عملى را از ديگرى بخواهد و او انجام دهد، چنانچه به قصد تبرع انجام داده باشد، مستحق اجرت نيست، هر چند كه آمر با قصد دادن اجرت، عمل را خواسته باشد. ٢) چنانچه انجام دهنده عمل، آن را با قصد گرفتن مزد انجام داده باشد و عمل هم از اعمال داراى اجرت باشد، عامل مستحق اجرت است، هر چند كه آمر به قصد انجام تبرعى، عمل را درخواست كرده باشد؛ خواه كننده كار از نظر جايگاه اجتماعى متناسب با اخذ اجرت باشد يا خير و يا خود را براى اين كار ارائه داده باشد يا خير. ٣) چنانچه كننده كار نه قصد تبرع كرده باشد و نه قصد اخذ اجرت، بازهم مستحق اجرت است. مستند فقهى مرحوم طباطبايى در همه فروض فوق، عموم قاعده «عمل المسلم محترم» است.
سپس ايشان در مورد تنازع چنين مى‌گويد: اگر ميان‌كننده كار و آمر (درخواست‌كننده) بر سر قصد تبرع نزاع باشد، بدين معنا كه آمر بگويد كار به قصد تبرع انجام گرفته و كننده بگويد با قصد تبرع نبوده، قول عامل (كننده) مقدم است، به دليل اصل عدم تبرع به اضافه اصل احترام عمل مسلم. آنگاه مرحوم طباطبايى مى‌گويد مى‌توان گفت كه قاعده احترام به تنهايى مى‌تواند در اين مورد حكم به ضمان كند و نيازى هم به اصل عدم تبرع نيست.
نظر اخير توسط حاشيه‌نويسان بر عروة الوثقى، مورد نقد و مخالفت قرار گرفته است.
اكثر آنان مى‌گويند تمسك به عموم قاعده احترام و عدم اعتنا به احتمال وجود قصد تبرع از موارد تمسك به عام در شبهات مصداقيه است كه با مبانى اصولى فقهاى قرن معاصر منطبق نيست. و لذا معتقدند كه بايد احتمال تبرع را با اصل عدم تبرع مرتفع ساخت و آنگاه به عموم عام، قاعده احترام عمل شود. [١]
ه‌) ضمان در مورد كار وكيل: عقد وكالت از عقود اذنى و غير معاوضى است، ولى مى‌تواند از طريق عقد جعاله با «جعل» همراه باشد. حال چنانچه چنين قراردادى منعقد نشود و‌