قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ١٨٨

‌
به نظر مى‌رسد كه نصوص و روايات و اصل و نيز اجماع حاصل فقط شامل تلف سماوى مى‌گردند و اتلافات عمدى توسط بايع را شامل نمى‌شوند. با مراجعه به عرف و عادت عقلا و سيره مسلمانان نيز مشخص مى‌شود كه آنان در موارد اتلاف عمدى كالا توسط فروشنده، وى را ضامن پرداخت مثل يا قيمت مى‌دانند، نه آن كه عقد را منفسخ محسوب كنند و اگر اين طور نمى‌بود، راه سوء استفاده و كلاهبردارى مفتوح مى‌شد، زيرا سوداگران هرگاه پس از انجام معامله با عدم صرفه و صلاح خويش مواجه مى‌شدند، مبادرت به مصرف كالا مى‌كردند و از اين حيث خود را از زيان مصون مى‌داشتند، در حالى كه عرف بازرگانى به فروشنده يا خريدار اجازه نمى‌دهد كه كالاى مورد معامله را به مصرف برسانند يا براى آن طريق ديگرى منظور كنند.
بنابراين، چنانچه مبيع قبل از قبض مشترى، توسط بايع و مستند به فعل عمدى او تلف گردد، بايع مانند هر متلف ديگر، مسئول فعل زيانبار خويش است و موجبى براى انحلال عقد و زوال تعهد او نيست و مورد، يكى از مصاديق قاعده اتلاف مال غير است و با مصاديق ديگر فرقى ندارد. بنابراين، خروج اين مورد از قاعده تلف مسلّم است، النهايه چون اتلاف بايع قبل از تسليم مبيع صورت گرفته، بنابراين او را نسبت به تسليم متعذر ساخته است و با فرض تعذر، الزام او به تسليم غير ممكن است و لذا قول به خيار قوى به نظر مى‌رسد. در نتيجه مشترى مخير است كه معامله را فسخ و ثمن را مطالبه كند و يا فسخ نكند و به ضمان قهرى، خسارت بخواهد. [١]
قانون مدنى ايران نيز در ماده ٣٨٧ مقرر داشته است: «اگر مبيع قبل از تسليم، بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود، بيع منفسخ و ثمن بايد به مشترى مسترد گردد ...».
ماده مزبور با آوردن قيد «بدون تقصير و اهمال» اتلاف عمدى را از شمول حكم خود خارج ساخته است.
قانون مزبور در مبحث تعهدات در ماده ٢٧٨ نيز همين مبنا را برگزيده است: «اگر موضوع تعهد عين معينى باشد تسليم آن به صاحبش در وضعيتى كه حين تسليم دارد موجب برائت متعهد مى‌شود اگر چه كسر و نقصان داشته باشد، مشروط بر اين كه كسر و‌