قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ١٨٦

‌
از قدما معتقد بودند كه مشترى مختار است ميان فسخ اصل معامله و گرفتن ارش. [١]
به موجب نظريه اخير، هرگاه كسى اتومبيلى را از شركت سازنده بخرد و قبل از قبض، يكى از لوازم آن مفقود شود، خريدار مى‌تواند بيع را به كلى فسخ كند يا آن كه به نسبت شى‌ء مفقود شده از ثمن كسر بگذارد و مابقى را تأديه كند. البته چنانچه كالا به نحوى باشد كه با تلف جزئى از آن، مابقى از انتفاع ساقط گردد و ارزش خود را از دست بدهد، مانند يك لنگه كفش يا يك مصراع در، تلف جزء مانند تلف كل است. [٢]
٧. اختصاص قاعده به بيع
آيا قاعده صرفا در خصوص بيع جريان دارد يا در كليه معاوضات و يا حتى در شبه معاوضات نيز جارى است؟ به طور مثال، اگر زوج مالى را به عنوان مهر زوجه تعيين كند و اين مال قبل از قبض تلف گردد، تلف به حساب زوج محسوب مى‌شود يا به حساب زوجه؟ همچنين اگر زوجه مالى را به عنوان خلع معين كند و اين مال قبل از قبض زوج تلف شود، تلف به حساب زوجه محسوب مى‌شود يا به حساب زوج؟
پاسخ اين سؤال بستگى دارد به اين كه مستند قاعده را چه بدانيم؟ چنانچه مفاد قاعده را خلاف موازين و اصول كلى دانسته و براى اثبات قاعده تلف قبل از قبض تنها به دو حديث مورد اشاره استناد شود، بى‌شك احاديث وارد اختصاص به بيع دارند و چون مفاد آن‌ها خلاف اصل است نمى‌توان به بيش از حد منصوص تجاوز كرد. همچنين اگر مستند قاعده، اجماع باشد، قدر متيقن از مدلول اجماع، بيع است و شمول آن نسبت به ساير عقود خالى از اشكال نيست. ولى اگر مستند قاعده، سيره اسلامى باشد به نظر مى‌رسد كه رويه جارى در ميان مسلمين عموميت دارد و در كليه معاوضات و مبادلات، چنانچه كالا قبل از تسليم به طرف مقابل تلف گردد، شخصى كه مال در يد او تلف شده در مقابل طرف ديگر مسئول خواهد بود.
٨. اتلاف توسط بايع
آيا قاعده مورد بحث به تلف ناشى از سوانح و آفات سماوى اختصاص دارد يا آن كه‌