قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ١٨٢

‌
قرار مى‌دهد و به عبارت ديگر، بناى عقلا و عرف و عادت آنان در انشاى عقود معاوضى و مبادلات در عالم تشريع و اعتبار، مبنى بر دادوستد خارجى است؛ به نحوى كه چنانچه اخذ و اعطا (دادوستد) امكان نداشته باشد، اعتبار مبادله لغو و عملى غير عقلايى تلقى مى‌گردد. بنابراين، امكان انجام دادوستد در حقيقت عقد، حدوثا و بقاءً مأخوذ است، يعنى حدوثش در حدوث عقد و بقايش در بقاى عقد ملحوظ گرديده است. بنابراين، مادام كه عوضين موجودند و براى هر يك از طرفين چنين امكانى وجود دارد كه در ازاى دريافت كالايى، طرف مقابل كالاى خويش را تحويل دهد، عقد باقى است و چنانچه با تلف و فناى يكى از دو كالا، امكان تحويل آن به عنوان بدل از دست رفت، قهرا عقد منفسخ مى‌شود و كالاى باقى به ملكيت صاحبش بر مى‌گردد و مالى كه تلف شده از جيب صاحب قبل از انجام معامله بيرون رفته است. [١]
ب) هر چند بيع از عقودى نيست كه قبض، شرط صحت آن‌ها است و به عبارت ديگر، ملكيت مبيع براى مشترى منوط به تحقق قبض نيست، لكن چنين نيست كه در بيع، قبض به هيچ وجه تأثير نداشته باشد، بلكه تسليم و تسلم شرط كمال ملكيت است و بنابراين، اصل ملكيت به صورت متزلزل به موجب عقد حاصل مى‌شود، ولى كمال آن متوقف بر قبض است؛ يعنى ملكيتى كه با عقد حاصل مى‌شود، ناقص و متزلزل است و پس از انجام قبض استقرار مى‌يابد. به همين دليل، چنانچه قبل از قبض، مبيع تلف شود، ملكيت ناقص و متزلزل، مستقر نمى‌گردد، بلكه همان ملكيت ناقصى كه ايجاد شده به كلى از بين مى‌رود.
به موجب اين تحليل، قبض به نحو شرط متأخر در كمال ملكيت دخالت دارد و بقاى ملكيت متزلزل كه با عقد وجود يافته، منوط به آن است كه با تلف قبل از قبض منفسخ نگردد. [٢] نظير اين سخن را بعضى به شيخ طوسى نسبت داده‌اند كه ايشان معتقدند در عقود خيارى، ملكيت متزلزل حاصل مى‌گردد و استقرار آن منوط به انقضاى خيار است. [٣]
به موجب بيانات فوق، مفاد قاعده مورد بحث، خروج و استثنايى بر قواعد اوليه حقوقى حاكم بر معاملات نيست.