‌
مثال ديگر اينكه اگر شخصى در قفس ديگرى را باز كند و پرنده موجود در آن پرواز كند، آيا به دليل قاعده لا ضرر، باز كنندۀ در ضامن است؟ به تعبير ديگر، چون در اينجا عدم ضمان موجب ضرر است، آيا اجازه داريم براى جبران ضرر به وجود ضمان قائل بشويم؟ البته در مثال بالا ضمان از باب «اتلاف» و «تسبيب» ثابت است، اما مى‌خواهيم ببينيم آيا براى اثبات ضمان از قاعده لا ضرر نيز مى‌توان استفاده كرد يا نه؟
فقها در اين مورد اختلاف نظر دارند. عده‌اى از فقها به پيروى از نظر شيخ انصارى [١] معتقدند قاعده لا ضرر «اثبات ضمان» نمى‌كند؛ چون نقش لا ضرر اين است كه حكمى را بردارد، نه اينكه حكمى را ثابت كند. مرحوم نايينى از جمله اين گروه است و اعتقاد دارد كه قاعده لا ضرر هميشه به صورت معارض و مخالف عمومات ديگر وارد صحنه مى‌شود و بر آن‌ها غلبه مى‌كند. پس بايد همواره حكم ثابتى به نحو عموم وجود داشته باشد و بعضى مصاديق آن ضررى باشد تا به موجب قاعده لا ضرر، شمول آن حكم عام نسبت به آن مصداق مرتفع گردد. [٢] به نظر محقق نايينى، قاعده لا ضرر نقش بازدارنده دارد، نه نقش سازنده. ايشان تا آنجا بر اين نظر اصرار ورزيده كه عقيده دارد چنانچه لا ضرر نقش اثباتى در احكام داشته باشد، لازم مى‌آيد كه فقه جديدى تأسيس گردد [٣] و سپس توالى فاسده‌اى را در خصوص فروع و مسائلى در ابواب فقه مطرح ساخته كه چنانچه نقش اثباتى لا ضرر پذيرفته شود بايد تمام آن توالى را پذيرفت و بر مسائلى ناآشنا [٤] فتوا داد.
بعضى از فقيهان معاصر نيز همين راه را پيموده و تمسك به لا ضرر را براى اثبات ضمان در مورد مثال‌هاى ياد شده مخدوش مى‌دانند و تالى فاسد آن را لزوم ايجاد فقه جديد بيان كرده‌اند. [٥]
متقابلا افرادى مانند صاحب رياض [٦] با اين نظر مخالفند كه بايد با امعان نظر ميان‌

[١] همان جا.
[٢] منية الطالب، ج ٢، ص ٢٢١. عبارت ايشان چنين است: «مفاد الحديث رفع الحكم الثابت فيجبان يكون هناك حكم ثابت على وجه العموم و كان بعض مصاديقه ضرريّا حتّى يرتفع بلاضرر».
[٣] همان جا:«مضافا الى ان الالتزام بهذا مستلزم لتأسيس فقه جديد».
[٤] مانند جواز طلاق زوجه در غيبت ممتد زوج يا ترك انفاقوقتى منجر به ضرر زوجه گردد.
[٥] جامع المدارك، ج ٥، ص ١٩٢، چاپ جديد.
[٦] رياض المسائل، ج ٢، ص ٣٠٢.