‌
و مانع مى‌شود كه داخل در ايادى امانى گردد كه متصرف اقدام بر ضمان كرده است و لذا فقها بر ضمان يد موضوع «اقدام» را افزون ساخته‌اند.
در قانون مدنى ايران، ضمان مقبوض به عقد فاسد در حكم غصب محسوب شده، بدين معنا كه كليه احكام غصب بر آن مترتب است. ماده ٣٠٨ اين قانون مقرر مى‌دارد:
«غصب استيلا بر حق غير است به نحو عدوان. اثبات يد بر مال غير بدون مجوز هم در حكم غصب است.»‌
تأسيس «ضمان درك» كه در بند ٢ ماده ٣٦٢ آمده نيز مرتبط با ضمان مقبوض به عقد فاسد است. ضمان درك در جايى مطرح مى‌شود كه بيع به علت آن كه احد عوضين، مال طرف معامله نبوده و صاحب واقعى آن هم به معامله رضايت نداده، محكوم به فساد است و طرف ديگر هم آن مال را قبض كرده است. ماده ٣٩٠ قانون مدنى مقرر مى‌دارد «اگر بعد از قبض ثمن، مبيع كلا يا جزئا مستحق للغير درآيد بايع ضامن است، اگر چه تصريح به ضمان نشده باشد». همان‌طور كه ملاحظه مى‌شود، در اين ماده ضمان مبتنى بر قبض شده و كاملا روشن است كه مبناى ضمان، تصرف بدون مجوز شرعى نسبت به ثمن است، و هر چند متصرف با اذن و رضايت مالك مال را تصرف كرده، ولى چون هنگام تصرف، اراده وى بر پرداخت عوض مستقر شده لذا رضايت مالك كافى نيست و متصرف ضامن خواهد بود.
ب) مأخوذ بالسّوم (حين معامله):
اگر شخصى به قصد خريد ظرف يا كالاى شكستنى، آن را به دست بگيرد تا ارزيابى و آزمايش كند و به اوصاف و خصوصياتش پى ببرد، اما كالا از دستش بيفتد و بشكند يا خسارت ببيند، ضامن است.
صاحب جواهر در اين خصوص مى‌گويد: «و مثل ذلك كلّ مقبوض ليكون مضمونا عليه فيندرج فيه قبض المرأة المال ليكون مهرا لها»؛ [١] يعنى اگر مالى در حين انجام معامله به قبض ديگرى در آيد بدين منظور كه مال در ضمان قابض باشد، نه اين كه به طور مجانى به او داده شود، چنين قبضى موجب ضمان است و لذا اختصاص به قبض مبيع ندارد، بلكه شامل هر مقبوضى است كه قابض آن را براى اين كه در ضمان او باشد دريافت داشته است. مثلا اگر مالى كه قبل از عقد نكاح، زوج به زوجه مى‌دهد كه با وقوع نكاح جزء‌

[١] جواهر الكلام، ج ٣٧، ص ٧٣.