قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ١٠٣

‌
١١. نمونه‌هايى از يد ضمانى غير عدوانى
الف) مقبوض به عقد فاسد:
اگر عقد فاسدى واقع شود، مثل اين كه عقد بيع به علت فقدان ركنى از اركان يا شرطى از شروط صحت، صحيحا واقع نشده باشد، بيع فاسد است و مشترى نسبت به مبيع و بايع نسبت به ثمن ضامن خواهند بود؛ هر چند در آن تعدى و تفريط نكرده باشند. مبناى شرعى اين حكم، قاعده «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» (هر چه صحيح آن ضمان‌آور باشد، فاسد آن هم ضمان‌آور خواهد بود) است. [١]
قاعده ما يضمن در متون نقلى، مستندى ندارد و لذا از قواعد «اصطيادى» فقها محسوب مى‌شود و بهتر است آن را جزء نظريات فقهى محسوب كنيم. فقها براى قاعده مزبور مجموعا پنج مستند بر شمرده‌اند؛ [٢] ولى با توجه به مبنايى كه ما در اينجا اختيار كرديم قاعده مزبور مستند به ضمان يد است. فقها تمسك به قاعده يد را مورد نقد و بررسى قرار داده و گفته‌اند «قاعده يد به تنهايى نمى‌تواند ضمان مقبوض به عقد فاسد را اثبات كند، زيرا فرض اين است كه متصرف با اذن مالك در مال تصرف كرده و لذا با توجه به اذن مالك، مورد از شمول قاعده يد خارج است». [٣]
به نظر وارد كنندگان انتقاد فوق براى توجيه ضمان مقبوض به عقد فاسد بايد بر قاعده ضمان يد، اقدام بر ضمان را نيز علاوه كنيم؛ يعنى درست است كه شخص متصرف مأذون بوده، ولى با توجه به اين كه خود صاحب مال، با اراده تقديم عوض وارد معامله شده، لذا مسئول مالى است كه قبض كرده است.
نتيجه انتقاد فوق به گونه‌اى ديگر همان است كه ما در تحليل قاعده ضمان يد و قاعده استيمان ارائه كرديم. گفتيم اصل آن است كه هر گونه تصرف موجب ضمان است. از اين اصل يد امانى خارج گرديده كه با وجود عنصر اذن و بلاعوض بودن محقق مى‌گردد. در ضمان مقبوض به عقد فاسد با توجه معوض بودن تصرف عنصر دوم مفقود است و لذا در شمول قاعده ضمانى باقى خواهد ماند.
ناگفته پيدا است كه معوض بودن بدين خاطر يد را مشمول ايادى ضمانى قرار مى‌دهد‌