لكن الغريب أنّي لم أجد من تعرّض لهذا الأمر ، بل الذي يظهر منهم أنّ البيّنة في الدم كالبيّنة في غيره تطلب من المدّعي وإن كان ذلك لا يعدّ إعراضاً منهم عن الرواية المذكورة . نعم ذكر في كتاب القضاء في الفقه الإسلامي في غير موضعه مرسلاً له إرسال المسلّمات حيث قال : « لو تعارضت بيّنة المدّعي وبيّنة المنكر فقد يقال بتقديم بيّنة المنكر ؛ لما دلّ على أنّ البيّنة على المنكر دون المدّعي ، ولكن دليل كون البيّنة على المنكر إنّما دلّ على أنّ الذي يطالب بالبيّنة هو المنكر دون المدّعي . . . » (٢٩).

المقام الثالث : منشأ القاعدة ودليلها

لا إشكال أنّ قاعدة « الإثبات على المدّعي » المتقدّمة ليست قاعدة بديهية مسلّمة لا عقلاً ولا عقلائياً ، فلم يُعمل بها في القانون الفرنسي إلاّ في القرون الوسطى ، وأنّ القاعدة قبل ذلك استقرار الإثبات بعهدة المنكر ( المتّهم ) (٣٠). وعلى هذا فلابدّ من البحث لهذه القاعدة من دليل .

وقد ذهب القانون الوضعي الذي يقوم على أساس الأحكام العقلية والعرفية إلى أنّ منشأ هذه القاعدة هو أصل البراءة الجاري في جميع الدعاوى لصالح المتّهم ، كما صرّح بهذا الانتزاع الدكتور عبدالسلام المزوغي قال : « وتفسير تحميل عب‌ء الإثبات على المدّعي يستند إلى القاعدة الطبيعية التي تنصّ على أنّ الأصل براءة الذمّة وكلّ من يدّعي شغلها بأي التزام عليه أن يقيم الدليل والحجّة على صحّة مدّعاه » (٣١).

وقال الدكتور صالح الدين الناهي (٣٢)بعد ذكر القاعدة : « والأصل في ذلك العمل بظاهر الحال ، فالمدّعي يسأل عن إقامة الدليل على ما يدّعيه ؛ لأنّ الظاهر والأصل في المدّعى عليه البراءة ممّا ينسب إليه ؛ أي أنّ الأصل براءة الذمّة حتى يقوم الدليل على انشغالها بالدين [مثلاً] ، فيقع عب‌ء الإثبات عندئذٍ

(٢٨)المصدر السابق : ح٣ .
(٢٩)القضاء في الفقه الإسلامي : ٥٧٣.
(٣٠)انظر : الوسيط ٢ : هامش ص ٦٨.
(٣١)النظرية العامّة لعلم القانون ـ المدخل إلى علم القانون ـ نظرية الحقّ : ٣١٤.
(٣٢)رئيس شرف جمعية القانون المقارن العراقية والاُستاذ المتمرّس في جامعة بغداد .