فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١١٣ - «صلح ابتدايى» مسعود امامى
در بررسى و تحقيق اين كلام به اين نكات مىرسيم:
الف) اين مسئله همچنان كه در عبارت علامه به آن اشاره شده است برگرفته از فقه شافعى مىباشد و ما پيش از اين در بند چهارم از فصل اوّل از بخش اوّل آن را مطرح و منابع اوليه آن را از فقهاى شافعى بيان كرديم. به همين جهت اين مسئله نه قبل از علامه و نه بعد از او به اين شكل در فقه شيعه مطرح نشده است.
ب) جايگاه اصلى اين مسئله در فقه شافعى، نيز در كلام علامه يك بحث لغوى و لفظى است. به عبارت ديگر موضوع مسئله فوق الذكر چنان كه علامه تصريح كرده است در جايى مىباشد كه متعاقدان در الفاظ ايجاب و قبول از لفظ صلح استفاده كنند و نيت عقد صلح و عقد بيع ننمايند، حال آن كه هيچ سابقه خصومت و نزاعى ميان آنان نيست. دراين صورت آيا معاوضه صحيح است؟ علامه معتقد است معاوضه صحيح مىباشد و عقد صلح منعقد شده است. فقهاى شافعى معتقدند چون لفظ صلح تنها در جايى كه سابقه خصومت باشد استعمال مىشود، پس اين عقد باطل است.
از كلام علامه مىتوان نتيجه گرفت كه اگر در مورد فوق متعاقدان نيت عقد صلح را بنمايند به طريق اَوْلى عقد صحيح مىباشد، زيرا در صورتى كه تنها الفاظ ايجاب و قبول بر صلح دلالت داشت عقد صلح منعقد مىشد، پس به طريق اولويت اگر نيت آنان هم دلالت بر صلح بنمايد عقد صلح صحيح خواهد بود.پس بدين ترتيب مىتوان موضوع مسئله را از يك مورد لفظى و لغوى صرف گسترش داد و از اين سؤال نمود كه اگر طرفين عقد بدون هيچ سابقه خصومتى قصد عقد صلح را بنمايند، آيا عقد صحيح است ؟ پاسخ علامه به طريق اَوْلى صحت خواهد بود.
ج) از مثالى كه علامه در عبارت فوق ذكر كرده به دست مىآيد كه موضوع مسئله در جايى است كه نه خصومت و نزاع سابقى وجود دارد و نه خصومت و نزاع محتمل و متوقّع. به عبارت ديگر موضوع مسئله در تذكره همان «صلح ابتدايى» مىباشد كه در آن پيشينهاى ميان طرفين عقد وجود ندارد. اين مطلب تا زمان شيخ انصارى مورد تصريح جمعى از فقها قرار گرفته است و آنان مقصود خويش را به روشنى بيان كردهاند كه صلح