و فی التنکیل إشکال (١) و لو باعه أو وقفه أو کاتبه تخیر البائع بین الفسخ و الإمضاء (٢) و إذا أعتق المشتری فالولاء له (٣) و لو شرطه البائع لم یصح (٤) [الرابع لو شرط أن الأمة حامل صح]

(الرابع) لو شرط أن الأمة حامل أو الدابة کذلک صح أما لو باع الدابة و حملها و الجاریة و حبلها بطل لأنه کما لا یصح بیعه منفردا لا یصح جزءا من المقصود و یصح تابعا (٥)
______________________________
و هذا لم یذکره فی (الإیضاح) بل احتمل بدله أعلی القیم من حین القبض إلی التلف لأنه فی جمیع ذلک مضمون علیه و ضعف الوجهین الأخیرین ظاهر و لذا قال المحقق الثانی إن حق الإشکال أن یکون فی الثانی و بیانه (و منشؤه خ ل) من احتمال قیمة عبد مشروط العتق لأنه کذلک دخل فی ضمان المشتری لأنه المقبوض و المبیع و من احتمال قیمة عبد سلیم عن الاشتراط لأن الشرط حق للمشترط أی البائع و هو محسوب من جملة الثمن و لم یأت به المشتری و مجموع العبد مضمون فعند الفسخ یصیر العبد مجردا عن البیع و الشرط و بعبارة أخری أنه شرط لم یستعقب حکمه فلم یکن به اعتبار
(قوله) (و فی التنکیل إشکال)
أقواه عدم الإجزاء کما فی (التذکرة و الإیضاح) (و حواشی الکتاب و الدروس و المهذب البارع و غایة المرام و جامع المقاصد و مجمع البرهان) لأنه لو ذکره صریحا لم یصح الشرط فإذا لم یذکره أولی أن لا یدخل فی الشرط لأن المشترط عتق هو قربة لا معصیة فیأتی فیه ما سبق من الفسخ أو الرجوع بما یقتضیه شرط العتق و أقصی ما یوجه به الإجزاء حصول العتق (و فیه) أن الحاصل غیر المشترط و قد عرفت آنفا الفرق بین هذا و بین ما إذا تعیب بما یوجب العتق
(قوله) (و لو باعه أو وقفه أو کاتبه تخیر البائع بین الفسخ و الإمضاء)
کما فی (التذکرة و الدروس و جامع المقاصد و الروضة) لأن الشرط لم یحصل فإن فسخ بطلت هذه العقود لوقوعها فی غیر ملک تام کما فی (التذکرة) و إن قلنا إنه حق للّه سبحانه وقعت باطلة کما فی (غایة المرام) لأن تصرف المشتری بکل ما ینافی العتق تصرف غیر مستحق له شرعا و فی (الدروس) لو أسقط البائع الشرط جاز إلا فی العتق لتعلق حق العبد و حق اللّٰه تعالی به و فی (التذکرة) عبارة تعرض لحالها فی (جامع المقاصد) و لو أن هذا المشتری باعه بشرط العتق فالوجه بطلان البیع الثانی کما فی (التحریر و التذکرة و المهذب البارع)
(قوله) (و إذا أعتق المشتری فالولاء له)
لقوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم الولاء لمن أعتق و هو خیرة (الإیضاح و حواشی الکتاب) فی باب الولاء (و جامع المقاصد) و قال فی باب الولاء من الکتاب لو اشتری عبدا بشرط العتق فلا ولاء لمعتقه لوجوبه علی إشکال و احتمل فی (التذکرة) إلحاقه بالواجب من نذر و شبهه لوجوبه علیه بعقد البیع و إجباره علی فعله و بالمتبرع به إذ له الإخلال بالشرط فیثبت الخیار للبائع فکان العتق فی الحقیقة مستندا إلی اختیاره فیکون متبرعا به فعلی الأول لا ولاء للبائع و لا للمشتری و علی الثانی للمشتری و الأول قوی جدا و کأنه فی (الدروس) متردد حیث تعرض لبقیة أحکامه و لم یتعرض لهذا الحکم أصلا و التردد صریح (المهذب البارع و غایة المرام)
(قوله) (و لو شرطه البائع لم یصح)
کما فی (الدروس و جامع المقاصد) و به صرح المصنف فیما یأتی من الکتاب لأنه شرط مخالف للسنة و فی صحة البیع خلاف تقدم
(قوله) (الرابع لو شرط أن الأمة حامل أو الدابة کذلک صح أما لو باع الدابة و حملها و الجاریة و حبلها بطل لأنه کما لا یصح بیعه منفردا لا یصح جزءا من المقصود و یصح تابعا)