و تدخل فیها الأبنیة و الساحات التی تحیط بها البیوت و الطرق المسلوکة فیها (٢) و فی دخول الأشجار النابتة وسطها إشکال (٣) أقربه عدم الدخول و لا تدخل المزارع حول القریة و إن قال بحقوقها إلا مع القرینة کالمساومة علیها و علی مزارعها بثمن و یشتریها به أو یبذل ثمنا لا یصلح إلا للجمیع (٤) [الخامس الشجر]

اشارة

(الخامس) الشجر و یندرج تحته الأغصان الرطبة و الأوراق و العروق دون الفراخ (٥)
______________________________
بیوت
(قوله) (و تدخل فیها الأبنیة و الساحات التی تحیط بها البیوت و الطرق المسلوکة فیها و کذا السور المحیط بها)
و کأن دخول هذه الأشیاء مما لا ریب فیه لقضاء العرف و اللغة بذلک
(قوله) (و فی دخول الأشجار النابتة وسطها إشکال)
ظاهر (المبسوط) عدم دخولها إلا أن یقول بحقوقها و جعله المدار فی (الإیضاح) علی العرف و اختیر عدم دخولها فی (التذکرة و الدروس) (و حواشی الکتاب و جامع المقاصد و الروضة) و هو ظاهر (اللمعة) و غیرها مما اقتصر فیه علی دخول الأبنیة و المرافق لعدم تحقق قضاء العرف بذلک مع أنها لیست جزءا من مفهوم القریة لغة و تدخل مع الشرط أو القرینة کالمساومة علی المجموع أو بذل ثمن لا یقابل عادة إلا المجموع أو یتعارف ذلک کما نبه علیه فی (الدروس) و غیره فوجه الإشکال الشک فی دخولها فی مسمی القریة
(قوله) (و لا تدخل المزارع حول القریة و إن قال بحقوقها إلا مع القرینة کالمساومة علیها و علی مزارعها بثمن و یشتریها به أو یبذل ثمنا لا یصلح إلا للجمیع)
عدم دخول المزارع و إن قال بحقوقها صریح (المبسوط و التذکرة) و ظاهر (جامع الشرائع و التحریر و الدروس و الروضة) أو صریحها حیث قالوا فیها لا تدخل إلا بالتسمیة أو القرینة أو التعارف لأنه لو حلف أن لا یدخل القریة لم یحنث بدخول المزارع
(قوله) (الخامس الشجر و یندرج تحته الأغصان الرطبة و الأوراق و العروق)
لقضاء العرف بذلک و کذلک الغصن الیابس لأنه جزء و لهذا یحنث لو حلف لا یمس جزءا منها فلمسه و اعتیاد قطعه لا یخرجه عن الجزئیة کالصوف علی الغنم و هو خیرة (التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد) کما یأتی (و مجمع البرهان) و ظاهر (التحریر و الإرشاد و الدروس) حیث أطلق فیها دخول الأغصان و المصنف فیما یأتی استشکل فیه و تدخل الشجرة الکبیرة و الصغیرة و الشرب و المجاز کما فی (الدروس) و أما الأوراق فظاهر (الکتاب و التحریر) فی موضع منه (و الإرشاد) دخولها بجمیع أصنافها حتی ورق التوت کما نص علیه فی (المبسوط و التحریر) فی موضع آخر منه کما حکاه الشهید (و الإیضاح) و فی (حواشی) الشهید أن المنقول دخوله لأنه جزء و لا یجری مجری الثمرة و قربه فی (التذکرة) و جعل مثله ورق النبق الذی یلتقط لغسل الرأس و أهمل ذکرها بالکلیة فی (الدروس) و تأمل فی دخول ورق التوت المصنف فیما یأتی و المولی الأردبیلی و الفاضل الخراسانی و فی (التحریر) (و حواشی) الشهید أن ورق الحناء للبائع و فی الثانی أن ورق الآس کالحناء للبائع
(قوله) (دون الفراخ)
و إن کانت نابتة من عروق الشجر المبیع إذ لا تعد جزءا عرفا فلا یتناولها العقد إلا مع الشرط کما فی (التذکرة) بل قالوا لو اشتری (اشتراها خ ل) النخلة بحقوقها لم تدخل الفراخ و قد أهمل ذکرها الأکثر و حکی الشهید فی حواشیه عن ابن المتوج أنه إن اشتری نخلة لم تدخل الفراخ و لو اشتری الأشجار أو النخل دخل الفراخ و قال فی (الدروس) قیل لا تدخل الفروخ