(الثالث) إنما یعتبر التأبیر فی الإناث من النخل لأن التأبیر هو شق أکمة النخل الإناث و ذر طلع الفحل فیها فحینئذ لا شی‌ء للمشتری فی طلع الفحول إن کان موجودا حال البیع (٢)

[الرابع لو أبر البعض فثمرته للبائع]

(الرابع) لو أبر البعض فثمرته للبائع و ثمرة غیر المؤبر للمشتری سواء اتحد النوع أو اختلف و سواء اتحد البستان أو تعدد (٣) أما لو کان بعض طلع النخلة مؤبرا و بعضه غیر مؤبر احتمل دخول غیر المؤبر (٤) خاصة
______________________________
الفقهاء من أنه لا یراد عندهم من ظهور الثمرة إلا بروزها للوجود لا زوال الساتر عنها لأنا قلنا فی الصورة الثالثة إنها للبائع لمکان بروزها للوجود فی الواقع و إن کانت مستورة عن الحس و یعرف کونها موجودة فی نفس الأمر بقول عدلین من أهل الخبرة فعلی هذا لو تنازع البائع و المشتری فی الظهور بمعنی الوجود حال العقد فإن کان هناک قرینة أو عدلان من أهل الخبرة و إلا حلف المشتری لأصالة عدم تقدم الظهور و فی وجوب الیمین مع القرینة احتمال من حیث إن القرینة قد لا تفید القطع
(قوله) (لو کان المقصود من الشجر الورد فإن کان موجودا حال العقد فهو للبائع و إن لم یکن تفتح)
هذا قد تقدم الکلام فیه عند شرح قوله و لو لم یکن مؤبرا دخل (إلخ)
(قوله) (الثالث إنما یعتبر التأبیر فی الإناث لأن التأبیر هو شق أکمة النخل و ذر طلع الفحل فیها فحینئذ لا شی‌ء للمشتری فی طلع الفحل إن کان موجودا حال البیع)
قد نص فی (المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و المسالک) و غیرها علی أن طلع الفحل للبائع سواء تشقق أو لا و إلیه أشار فی (الدروس) و قد سمعت فیما سلف إجماعی (التذکرة) الصریح و الظاهر و قد استدل علی اعتبار التأبیر فی الإناث خاصة بأن التأبیر مرکب من أمرین شق أکمة النخل و ذر طلع الفحل فیها کما صرح بذلک فی (التذکرة) و من المعلوم أن الثانی لا یتحقق إلا فی الإناث فحین عدم تحققه فی الفحول لا شی‌ء للمشتری فی طلعها إن کان موجودا حال البیع لأن نصوص التأبیر لا تتناوله لما عرفته من الترکیب فی معنی التأبیر فکان أصل عدم انتقاله إلی المشتری تشقق أو لا سالما عن المعارض (و قد یقال) لا حاجة بنا فی ذلک إلی دعوی الترکیب فی التأبیر إذ هو ذر طلع الفحل و الشق مقدمة ثم إن هذا التعلیل جار فی العرف الغالب کما فی (جامع المقاصد) و قال فیه إنه نقل أنهم قد یشقون أکمة الفحل و یذرون طلع الأنثی فیها فیحصل منه تمر إلا أن ذلک لندرته لا یقدح فیحمل التعلیل علی الغالب
(قوله) (الرابع لو أبر البعض فثمرته للبائع و ثمرة غیر المؤبر للمشتری سواء اتحد النوع أو اختلف و سواء اتحد البستان أو تعدد)
کما هو خیرة (المبسوط و الخلاف و الشرائع و الإرشاد) (و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة) و هو ظاهر غیرها عملا بظاهر الخبر و قد حاول المصنف الرد علی بعض الشافعیة المفارقین بین ما إذا اتحد النوع فیستوفی کله و ما إذا تعدد و الرد علی من فرق بین البستان الواحد و المتعدد
(قوله) (أما لو کان بعض طلع النخلة مؤبرا و بعضه غیر مؤبر احتمل دخول غیر المؤبر)
کما احتمل ذلک فی (التذکرة و التحریر و الإیضاح) من دون ترجیح و فی (جامع المقاصد) أنه لا یخلو عن قوة و فی