(الأول) ما یندرج فی المبیع و ضابطه الاقتصار علی ما یتناوله اللفظ لغة و عرفا (١)
______________________________
لأن المردود حینئذ یزید علی وزن الآنیة و قد رده المصنف و غیره بأن الحلی فی مقابلة الثمن و الأرش للعیب المضمون کالمأخوذ بالسوم و معناه أن تخیل الربا هنا مدفوع باختلاف جهة المقابلة لأن الحلی المدفوع بعد الفسخ فی مقابلة الثمن المأخوذ حینئذ و الأرش فی مقابلة العیب المضمون فهو کأرش عیب العین المقبوضة بالسوم إذا تجدد بید المستلم و إن کانت ربویة فکما لا یعد هذا ربا لا یعد فیما نحن فیه لأن الربا ممنوع منه فی المعاوضات لا فی الضمانات کما ذکرنا فی السوم لانتفاء صدق مقابلة الشی‌ء بمثله مع زیادة (و منه یعلم) أنه لا یجوز بیع الحلی المعیب بمثله مع أرش العیب لأنه من باب المعاوضات فهذان الاحتمالان المذکوران فی المسألة قد اتفقا علی أنه لا یرجع بأرش العیب القدیم فإنه یفسخ العقد و اختلفا فی أنه فی الأول یمسک الحلی و یرد قیمته و أنه فی الثانی یرده مع أرش النقص إذا رضی البائع أو لم یرض علی اختلاف الرأیین و هناک احتمال ثالث حکاه فی (جامع الشرائع) عن بعض أصحابنا و حکاه فی (التذکرة) عن بعض الشافعیة و نفی عنه البأس و هو أنه یرجع المشتری بأرش العیب القدیم کما فی غیر هذه الصورة و المماثلة فی مال الربا إنما تشترط فی ابتداء العقد و قد حصلت و الأرش حق ثبت بعد ذلک فلا یقدح فی العقد السابق (و فیه) أن الأخذ بالأرش إنما کان لفوات مقابله من المبیع و رده فی (جامع الشرائع) بأن بیع السلعة التی ظهر عیبها حرام فأخذ أرشه مرابحة بالثمن المعقود علیه انتهی (فلیتأمل) و إذا أخذ الأرش قیل یجب أن یکون من غیر جنس العوض لئلا یلزم ربا الفضل (و فیه) أن الجنس لو امتنع أخذه لامتنع أخذ غیر الجنس لأنه یکون بیع مال الربا بجنسه مع شی‌ء آخر هذا و لو تلف الحلی ثم عرف المشتری العیب القدیم ففی (المبسوط و التحریر) أنه یفسخ العقد و یسترجع الثمن و یرد قیمته من غیر الجنس و اقتصر فی (جامع الشرائع) علی أنه یرد قیمته و قالوا إن التلف لا یمنع من الفسخ و قد تقدم الکلام فیه مستوفی و قال فی (التذکرة) و فی اشتراط کون الأرش من غیر الجنس وجهان
المقصد السادس فی أحکام العقد و فیه فصول (الأول ما یندرج فی المبیع) (قوله) (و ضابطه الاقتصار علی ما یتناوله اللفظ لغة و عرفا)
کما فی (الشرائع و التحریر و التذکرة و الدروس و اللمعة) و غیرها مع زیادة أو شرعا فی (الدروس) و الإتیان بأو بدل الواو فیها و فی (الشرائع و التحریر) و فی (المفاتیح) الاقتصار علی ما یتناوله اللفظ عرفا و فی (جامع المقاصد و المسالک و الروضة) أنه یدخل فی العرف العام و الخاص و فی (الریاض) ذکر جماعة من الأصحاب کالفاضلین و الشهیدین و غیرهم من غیر خلاف یعرف أن الضابط أنه یراعی فیه اللغة أو العرف العام أو الخاص و قد عرفت أنه زاد فی (الدروس) مراعاة الشرع و قال فی (المسالک و الروضة) إنه یراعی الشرع بطریق أولی بل هو مقدم علیهما و بذلک صرح فی (التنقیح) فی مقام آخر و قال إن اتفقت و إلا قدم الشرعی ثم العرفی ثم اللغوی و هو الذی تعطیه عبارة (مجمع البرهان) و به صرح فی (الحدائق) و ستعرف الحال فی ذلک و فی (الکفایة)