وإذا كان المال قد قبضه الوصي وكان موجوداً اُخذ ، وإن احتمل أنّ الوصي قد استأجر من مال نفسه وتملك ذلك بدلاً عمّا أعطاه [١] . وإن لم يكن المال موجوداً فلا ضمان على الوصي لاحتمال تلفه عنده بلا تفريط [٢] .
مسألة ١٠٠ : إذا تلف المال في يد الوصي بلا تفريط لم يضمنه[٣] ووجب الاستئجار من بقيّة التركة إذا كان الموصى به حجّة الإسلام ، ومن بقيّة الثلث إن كان غيرها [٤] فإن كانت البقيّة موزعة على الورثة استرجع منهم بدل الإيجار بالنسبة [٥] . وكذلك الحال إن استؤجر أحد للحج ومات قبل الإتيان بالعمل ولم يكن له تركة ، أو لم يمكن الأخذ من تركته [٦] .
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
أحد وشكّ في صحّته وفساده ، وأ نّه هل وقع على الوجه الصحيح أم وقع على وجه غير صحيح ، وأمّا إذا لم يعلم بوقوع الفعل وتحققه في الخارج وشكّ في أصل وقوعه فأصالة الصحّة لا تثبت وقوعه ، بل المرجع حينئذ أصالة عدم وقوع الفعل في الخارج .

[١] إذ لا عبرة بهذا الاحتمال ما لم يحرز تحقق الاستئجار من الوصي ، فمقتضى القاعدة أخذ المال منه بعينه أو ببدله لبقائه على ملك الميّت .

[٢] لأنّ يده ليست بيد عادية فلا موجب للضمان .

[٣] لأ نّه أمين ولا ضمان عليه .

[٤] إذ لا موجب لسقوطه فلا بدّ من إخراجه من الأصل إذا كان الموصى به حجّ الإسلام ، ومن الثلث إذا كان غيره .

[٥] لانكشاف بطلان القسمة من الأوّل ، لأنّ القسمة إنّما تصح بعد أداء الدّين وقد ذكرنا غير مرّة أنّ ثبوت الدّين في التركة كالكلّي في المعيّن والوفاء به متقدّم على الإرث .

[٦] فإن مجرّد الاستئجار ما لم يأت الأجير بالعمل لايوجب سقوطه عمّن اشتغل