تذكرة الفقهاء- ط آل البيت - العلامة الحلي - الصفحة ١٧٦ - في أن الغنيمة من دار الحرب ما أخذت بالغلبة والحرب وإيجاف الخيل والركاب
قال الشيخ : تجوز التفرقة بين من خرج من عمود الوالدين من فوق وأسفل ، كالإخوة وأولادهم ، والأعمام وأولادهم وسائر الأقارب [١]. وهو قول أكثر العلماء [٢] ، للأصل.
وقال أبو حنيفة : لا تجوز التفرقة بينه وبين كلّ ذي رحم محرم ، كالعمّة ( مع ) ابن أخيها والخالة مع ابن أختها بالقياس على الأبوين [٣]. وهو باطل.
وتجوز التفرقة بين الرحم غير المحرم إجماعا ، وكذا بين الامّ وولدها من الرضاع أو أخته منه ، لأنّ القرابة به لا توجب نفقة ولا ميراثا ، فلا تمنع التفريق ، كالصداقة.
وتجوز التفرقة بينهما في العتق ، فتعتق الامّ دون الولد ، وبالعكس.
وكذا تجوز التفرقة في الفداء إجماعا ، لأنّ العتق لا تفرقة فيه في المكان ، والفداء تخليص ، كالعتق.
ولو اشترى من المغنم اثنين أو أكثر وحسبوا عليه بنصيبه بناء على أنّهم أقارب تحرم التفرقة بينهم فظهر عدم النسب بينهم ، وجب عليه ردّ الفضل الذي فيهم على المغنم ، لأنّ قيمتهم تزيد بذلك ، فإنّ من اشترى اثنين على أنّ أحدهما أمّ ، يحرم الجمع في الوطء والتفرقة بينهما ، فتقلّ قيمتها لذلك ، فإذا ظهر أنّ إحداهما أجنبيّة ، أبيح له وطؤها والتفريق ، فتكثر القيمة ، فيردّ الفضل ، كما لو اشتراهما فوجد معهما حليّا.
[١] المبسوط ـ للطوسي ـ ٢ : ٢١.
[٢] المغني ١٠ : ٤٦٢ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١١ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٥.
[٣] المبسوط ـ للسرخسي ـ ١٣ : ١٣٩ ، الهداية ـ للمرغيناني ـ ٣ : ٥٤ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٥.