هداية الطالب الى اسرار المكاسب ط قديم - الشهيدي التبريزي، الميرزا فتاح - الصفحة ٥٩٣ - مسألة و من أحكام الخيار كون المبيع في ضمان من ليس له الخيار في الجملة
خيار الشّرط و المجلس و سائر الخيارات فعلى هذا يكون القاعدة هكذا كلّ مبيع تلف في زمن خيار المشتري فهو من البائع أو كلّ ما تلف في زمن خيار من ملكه بالمبايعة فهو من مالكه الأوّل كان له خيار أيضا أم لا إلّا أن يناقش في إطلاق الأخبار المتقدّمة من هذه الجهة و هو كما ترى أو يدّعى الإجماع على التّقييد و فيه احتمال أن يكون نظرهم و لو جلّهم إلى توهّم عدم الإطلاق لا إلى دليل تعبدي وصل إليهم دوننا قوله الّذي تقدّم أنّه يطلق على خيار المجلس أقول لم يتقدّم منه ذلك هنا و إنما تقدّم هنا إطلاق الشّرط على خيار الحيوان بل مقتضى جعل خيار المجلس عنوانا آخر قبال خياري الحيوان و الشّرط في السّابق بقوله و أمّا خيار المجلس فالظّاهر دخوله في محلّ الكلام ثمّ استناده فيما استظهره إلى نصّ الشّيخ و نحوه دون أخبار انقضاء الشّرط هو عدم إطلاق الشّرط على خيار المجلس و كيف كان فقد تقدّم في أخبار خيار الحيوان إطلاق الشّرط على خيار الحيوان و خيار المجلس معا في رواية فضيل بن يسار فراجع فما يستفاد من كلامه السّابق من عدم إطلاق الشّرط عليه غفلة منه قدّس سرّه قوله بناء على أنّ المناط انقضاء الشّرط أقول يعني أنّ المناط انقضاء الشّرط بما هو شرط فيعمّ جميع ما يطلق عليه الشّرط و منه خيار المجلس لا بما هو شرط ثلاثة أيّام بخصوصه كي يختصّ بخيار الحيوان الّذي هو مورد الرّواية قوله بل ظاهره أنّ المناط إلى آخره أقول ما ذكره قبل ذلك استظهار لعموم الحكم بغير خيار الحيوان من خصوص الخيار الّذي يطلق عليه الشّرط في لسان الأخبار و هذا استظهار لعمومه لمطلق الخيار و لو لم يطلق عليه ذلك فيه مثل خيار الغبن و العيب و الرّؤية و نحوها قوله و من هنا يعلم أنّه يمكن بناء على فهم المناط إلى آخره أقول المشار إليه بكلمة هنا ليس إلّا فهم المناط المذكور من الخبر أعني ما ذكره ثانيا بقوله بل ظاهره أنّ المناط في رفع الضّمان إلى آخره فلا يحسن الجمع بينه و بين قوله بناء على فهم هذا المناط قوله ره و عن مجمع البرهان في مسألة أنّ تلف المبيع إلى آخره أقول قال قدّس سرّه في شرح قول المصنّف في خيار التّأخير و لو تلف (يعني المبيع) بعد الثّلاثة فمن البائع ما هذا لفظه دليل كون تلف المبيع بعد الثّلاثة من البائع ما تقرّر عندهم أنّ المال إذا تلف قبل القبض فهو من مال مالكه الأوّل إلى أن قال بعد مقدار ثلاثة أسطر و نصف و لكن قد تقرّر أيضا عندهم أنّه إذا تلف المال في زمن الخيار فهو ممّن لا خيار له إلى أن قال و ذلك يقتضي كون التّلف من المشتري إلّا أن يقال إنّ ذلك بعد القبض أو يقال ببطلان البيع حينئذ كما هو مذهب لبعض و مدلول الأخبار انتهى موضع الحاجة قوله و لكن قد تقرّر إلى آخره بيان لما يعارض كون التّلف قبل القبض من مال مالكه الأوّل لكن يعارض الدّليل المذكور المقتضي لضمان البائع التّلف بعد الثّلاثة قاعدة كلّ مال تلف في زمان الخيار فهو ممّن لا خيار له المقتضي لضمان المشتري التّلف بعدها و كيف كان فعلم أنّ الضّمان في قوله قبل الضّمان من غلط النّسخة و الصّواب قبل القبض و إن كان يمكن تصحيحه بإرادة قبل انتقال الضّمان إلى المشتري و علم أيضا أنّ الموجود في مجمع البرهان في القاعدتين المال بدل البيع قوله و ظاهر هذه الكلمات عدم الفرق إلى آخره أقول ظهورها في عدم الفرق فيما عدا الأوّل ممنوع بل بعضها في الاختصاص بالثّمن و الخيار المختصّ بالمشتري نعم عبارة مجمع البرهان على ما نقلناها منه ظاهرة في عدم الفرق من ملك الجهات الثّلاث المذكورة قوله إنّ الحكم في بعض أفراد المسألة مطابق للقاعدة أقول يعني من الحكم كون التّلف على من لا خيار له و من القاعدة قاعدة كون الضّمان على المالك و مراده من البعض تلف المبيع عند المشتري في زمن خيار البائع بشرط ردّ الثّمن فإنّ الحكم بكون تلف المبيع في زمن هذا الخيار على المشتري مطابق لقاعدة كون التّلف على المالك و لأجل هذا لم يستدلّوا على الحكم المذكور و بالأخبار الواردة في تلك المسألة الدّالّة على كون تلف المبيع من المشتري فتأمل و يمكن أن يراد من القاعدة استصحاب الضّمان الثّابت قبل القبض بعده في زمن الخيار و من البعض صورة كون التّلف في زمن الخيار المتّصل بالقبض لانقطاع الحالة السّابقة بلزوم المعاملة بعد القبض و قبل زمن الخيار قوله ممّن لا خيار له إلى
آخره أقول مقتضى ما ذكرنا من إطلاق الأخبار تبديل هذا إلى قوله من المالك الأوّل ليعمّ صورة ثبوت الخيار له أيضا قوله فإنّ ظاهر قولهم التّلف في زمن الخيار أقول في هذا الاستظهار تأمّل بل منع إذ الظّاهر من الزّمان فيه ظرف ثبوت الخيار لا الوفاق الّذي يكون حلّا للخيار ثمّ إنّ ضمير به في قوله في ذيل العبارة توقّف الملك به على انقضائه على تقدير صحّة النّسخة راجع إلى العقد المعلوم من سياق الكلام قوله أ لا ترى أنّ المحقّق الثّاني ره ذكر إلى آخره (١١) أقول الظّاهر أنّ هذا أيضا استشهاد على عدم شمول الخيار في القاعدة لمطلق الخيار حيث يستفاد منه بملاحظة ما ذكره قبل ذلك من عدم كون التّلف على البائع في زمن خيار المشتري من جهة العيب فلو كان عاما له أيضا لكان التّلف فيه عليه لا على المشتري و توضيح هذا يحتاج إلى نقل عبارته قال قدّس سرّه في شرح قول العلّامة في آخر خيار العيب و لو اقتصّ منه فلا ردّ له و له الأرش ما هذا لفظه أي لو اقتصّ من العبد الجاني في يد المشتري فلا ردّ لأنّ ذلك قد حدث في يده فيكون مضمونا (يعني على المشتري) فامتنع الرّد (بما له من الشّرط و هو عدم التّغيّر) لكن له المطالبة بالأرش إذا كان جاهلا بالعيب كما لو حدث في المعيب عيب آخر عند المشتري الجاهل بعيبه ثمّ قال و لا يخفى أنّ هذا (أي كون الاقتصاص مضمونا على المشتري) حيث يكون الاقتصاص في غير زمان الخيار المختصّ بالمشتري فإنّ في زمان هذا الخيار مضمون على البائع ما لم يفرّط المشتري انتهى يعني لا يخفى أنّ ما ذكرنا في شرح عبارة القواعد من كون الاقتصاص في يد المشتري على المشتري لا على البائع ليس على إطلاقه بل مخصوص بما يكون الاقتصاص في زمان لا يكون فيه خيار مختصّ بالمشتري و إلّا يكون على البائع ثمّ وجه استفادة عدم عموم