ممكن نيست؛ بلكه بايستى مبانى و معيارهايى كه منجر به ارايه نظريه اصل قانونى بودن جرم و مجازات شد، بررسى و پالايش شده و به عنوان معيار ارزيابى قواعد و مقررات حقوقى و كيفرى مدنظر قرار گيرد.

بررسى مبناى سلبى اصل قانونى بودن جرم

در اسلام بر قاعده عقلايى «قبح عقاب بلابيان» تأكيد مى‌شود، لكن اين به معناى پذيرش كامل مفهوم سلبى اصل قانونى بودن مجازات نيست، بلكه قاعده قبح عقاب بلابيان بر اساس مبنايى معقول و مترقى‌تر بنا نهاده شده است. براساس بهترين و خوش‌بينانه‌ترين تبيين سكولار ،مبناى مفهوم سلبى اصل قانونى بودن مجازات، اين گونه تبيين مى‌شود:

در دنيايى كه عدم توافق اخلاقى حكم‌فرماست، بايد از پيش به شهروندان، رفتارهايى را كه ضمانت اجراى كيفرى را در پى خواهد داشت اطلاع داد. سرزنش كردن در مورد جرايم خشونت آميز و متجاوزانه كه افراد از آنها مطلع هستند، اشكالى ندارد، ولى نمى‌توان اشخاص را به علت ندانستن حكم چند همسرى، همجنس بازى ،قمار، هديه دادن به مقامات رسمى و...سرزنش كرد. در اين مسايل دو وجهى، اصل قانونى بودن جرم مستلزم اخطار پيشين است، (٩٥) در حالى كه ترسيم چنين مبنايى در حكومت اسلامى كه بسيارى از اصول و ارزش‌ها در متن جامعه امرى پذيرفته شده است، منتفى است. در حكومت اسلامى، ادعاى عدم توافق اخلاقى بر مجرمانه بودن همجنس بازى، قمار يا مشروب خوارى و... غير قابل قبول است؛ چرا كه قواعد اسلام به عنوان اصل پذيرفته شده در حكومت و جامعه اسلامى، ملاك قرار مى‌گيرد. از اين رو، قانون در تعريف اصلاح شده از

(٩٥) فلچر، جرج پى، همان، ص٣٤٥.