جرمى فقط بر اساس قانون ميسر است و در صورتى كه براى جرمى در قانون، مجازات تعيين نشده باشد، قابل مجازات نيست.» (٧٥) بر اساس رويكرد مترقى‌تر ،اصل قانونى بودن مجازات‌ها بر دو مفهوم سلبى و ايجابى (٧٦) بنا نهاده شده است. بر اساس مفهوم سلبى، هيچ مجازاتى بدون اخطار قبلى قانون، مشروعيت ندارد. قاعده مطابق با مفهوم سلبى «قبح عقاب بلا بيان» در فقه است. مبناى اصلى اين مفهوم، لزوم رعايت عدالت است. مجازات بدون اخطار پيشين، امرى ظالمانه و قبيح است. از اين رو جرم انگارى و مجازات بايستى به صورت «صريح» در «قانون» كه مظهر اراده حاكم بر شهروندان است، بيان شود تا قابليت اجرا پيداكند. مفهوم ايجابى اصل قانونى بودن مجازات ، مستلزم اجراى مداوم ، كامل و بدون تبعيض مجازات است. اين مفهوم، عمدتاً بر مبناى حفظ عدالت، تساوى ، حقوق عمومى و محدود كردن اختيارات قضات براى مصلحت‌سنجى و تصميم‌گيرى هاى متعصبانه يا اقتدارگرايانه و در نتيجه بى عدالتى بين شهروندان است. (٧٧)

با توجه به اين مطلب، قاعده «التعزير في كل معصية»، با مفهوم سلبى و ايجابى اصل قانونى بودن جرم و مجازات منافات دارد؛ چرا كه اولاً، دامنه گناهان بسيار وسيع و غيرشفاف است و بسيارى از آنها درقوانين كيفرى مضبوط نيست (مخالفت با مفهوم سلبى)، ثانياً، قواعد منعطف حاكم بر تعزير گناه، جواز اجرا و عدم اجراى تعزير و مصلحت‌سنجى وسيع قاضى در مورد كيفيت و كميت مجازات گناهان، با مفهوم ايجابى اصل قانونى بودن جرم و مجازات تنافى دارد. (٧٨)

(٧٥) اردبيلى، محمد على، همان، تهران، انتشارات ميزان، ١٣٧٩ هـ . ش، ص١٢٦.
(٧٦)Negative،Positive principle of legality
(٧٧) جرج پى، فلچر، همان، ص٣٤٤.
(٧٨) براى ديدن نظرات حقوق‌دانان در مورد كيفيت تعارض اصل قانونى بودن جرم با قواعد حاكم بر تعزير مراجعه كنيد به : محمد جعفر حبيب زاده ، همان، و رضا نوربها. همان، و گودرز افتخار جهرمى، همان.