فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٢٠٢ - قاعده« التعزير دون الحد» سيد محمد امين هاشمى
تعزيرى را به دلخواه تا نودو نه ضربه قرار دهد ـ لازمه اين گفته چنين مىشود كه در برخى موارد مجازات تعزيرى بيش از مجازات حدى شود كه با روح اين قاعده سازگار نيست ؛ مثلاً حد قذف هشتاد تازيانه است و قاضى فردى را كه به ديگرى دشنامى غيراز قذف داده است، به نود تازيانه محكوم كند. در اين مورد مجازات تعزيرى، بيش از مجازات قذف كه جرم حدى است، قرار گرفته است و كمتر كسى بدان ملتزم مىشود. اگر گفته شود: مقصود از احتمال نخست اين است كه بيشترين ميزان تعزير را مشخص مىكند و در صدد بيان ضابطه براى كمتر از آن نيست، اين سخن پذيرفتنى است و هيچ تعزيرى نمىتواند بيش از نود و نه ضربه باشد.
احتمال دوم و سوم نيز مورد پذيرش نيست؛ زيرا مواردى از تعزيرات وجود دارد كه مشهور فقها مجازات تعزيرى را بيش از چهل تازيانه قرار دادهاند؛ مثلاً در مورد مرد و زنى كه زير يك لحاف يافت شوند، مشهور فقها بر مبناىروايات تعزير تا نود و نه تازيانه را مجاز دانستهاند. بنابراين، اين دو احتمال با مواردى از تعزيرات كه بيش از چهل ضربه قرار داده شدهاند، نقض مىشوند.
احتمال چهارم حد معيار را حد متناسب با جرم تعزيرى بيان مىكند. اين احتمال پسنديدهترين احتمال به نظر مىرسد و با بسيارى از روايات همخوانى دارد. توضيح اينكه در هر تعزيرى، ملاك حد متناسب با آن است. در جرايم تعزيرى جنسى، ملاك و معيار حد زنا و در جرايم شبيه به شرب خمر ملاك و ضابطه حد شرب خمر است و در جرايم همخانواده با قذف اين حد ضابطه قرار مىگيرد و همان طور كه برخى از فقها فرمودهاند، لزوم تناسب، از روايات فهميده مىشود (٤٧) و مدلول برخى از آنهاست. (٤٨)
(٤٧) همان .
(٤٨)كتاب الحدود(تفصيل الشريعة في شرح تحريرالوسيله)، ص ٤٢٤.