فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٧٨ - بررسى اشكالات نظرى قاعده «التعزير في كل معصية» محمد رضا كدخدايى
٢-٣.نقد و بررسى
همان گونه كه از دو تبيين مورد اشاره اصل قانونى بودن جرم و مجازات مشخص است، معانى متفاوتى از اين اصل اراده مىشود كه ما فقط به دو نمونه سنتى و نوين آن اشاره كرديم. بر اساس مفهوم سنتى اصل قانونى بودن جرم ، «قانون» صريح و شفاف نسبت به «همه» افعال ـ هر اندازه كه قبيح و مخالف با نظم اجتماعى باشد ـ براى جرم انگارى و مجازات ضرورى است؛ يعنى اگر كسى در جامعه نوپايى كه هنوز قوانين آن پرورش لازم را نيافته، مرتكب قتل شد، امكان مجازات قاتل بدون پيشبينى در قانون وجود ندارد و مجازات قاتل برخلاف عقلانيت حقوقى است. (٧٩)
وجود اشكالات متعدد در چنين رويكرد غير عقلانى نسبت به مفهوم اصل قانونى بودن جرم، زمينه ساز بازپژوهى در مفهوم سنتى اصل قانونى بودن جرم و مجازات شد. بسيارى از حقوق دانان، بين جرايم ذاتى و اعتبارى تفصيل قائل شده و اصل قانونىبودن جرم و مجازات را ناظر به جرايم اعتبارى دانستهاند. (٨٠) متأسفانه هنوز بسيارى از حقوق دانان كشورمان، به همان مفهوم سنتى و پر اشكال اصل قانونى بودن جرم تأكيد كرده و برخى آن را از اصول ناب و حاكم بر تمام
(٧٩) تحقق انحرافات بزرگ اجتماعى پيش بينى نشده در قانون با توجه به پيشرفت علم و صنعت و يا افول معنويت و انسانيت در بسيارى از نقاط جهان حتى در كشورهاى به ظاهر پيشرفته نيز، امر دور از انتظار و كم مصداقى نيست. جرايم سازمانيافته ، جرايم اينترنتى و انواع كلاه بردارىهاى جديد يا اعمال نابهنجار شيطان پرستان و ... از اين نمونه هاست. به عنوان مثال، اخيرا ً شخصى كه به جرم آدمخوارى در آلمان دستگير شده بود، به دليل عدم پيش بينى چنين جرمى در قوانين اين كشور با مجازات بسيار اندكتر از توقع افكار عمومى و نخبگان حقوقى روبه رو شد"> جرم اين شخص با قتل غير عمد شخص با اجازه مقتول تطبيق داده شده است كه بر اساس آن در قانون آلمان مستوجب حداكثر ٥ سال حبس است.
(٨٠) جرج پى، فلچر، همان، ص٣٤٤.