اصول فقه شيعه - فاضل لنكرانى، محمد - الصفحة ٣٧٦ - ١- نظريه مشهور

مسأله‌اى به عنوان ملكيت تحقق پيدا نمى‌كند. ملكيت، مثل سواد و بياض نيست كه واقعيت خارجى داشته باشد و حتى مثل معانى حرفيه- كه عبارت از نسب و اضافات واقعيه بود- نمى‌باشد. معانى حرفى، معانى واقعى است اگرچه وجود آن در مقابل جوهر و عرض وجود ضعيفى است ولى در مورد ملكيت وقتى مى‌گوييم: «ملكيت حاصل شده است»، بايد دنبال آن تفسير كنيم و بگوييم: حصول ملكيت، مربوط به عالم اعتبار است. و شائبه‌اى از حقيقت و واقعيت در آن وجود ندارد. حال بنا بر نظر مشهور اگر حيازت سبب ملكيت باشد، حيازت، امرى واقعى و ملكيت، امرى اعتبارى است. و اگر موت مورِّث سبب ملكيت باشد، موت، امرى واقعى است و ملكيت وارث، امرى اعتبارى است. و در جايى كه ملكيت با انشاء بيع حاصل شود، حقيقت انشاء جز اين نيست كه ما لفظ «بعتُ» را در معناى خودش (فروختن) استعمال كنيم ولى انگيزه ما از اين استعمال اين است كه سبب ديگرى- غير از حيازت و موت و ...- براى اعتبار شارع و عقلاء محقّق كنيم. به عبارت ديگر: بايع مى‌خواهد با انشاء بيع، سببى براى تحقق ملكيت در ظرف مناسب خودش- يعنى عالم اعتبار- ايجاد كند. در مورد نكاح نيز وقتى زوجه مى‌گويد: «أنكحتكَ نفسى» مى‌خواهد با استعمال اين جمله در معناى خودش سببى براى تحقق زوجيت در ظرف مناسب خودش- يعنى عالم اعتبار- ايجاد كند نه اينكه مقصودش حكايت از گذشته باشد. اشكال بر كلام مشهور: اوّلًا: اگر در موردى طرفين معامله مى‌دانند ايجاب و قبول اثرى ندارد، مثلًا بايع و مشترى با علم به غصبيت مبيع اقدام به معامله كرده‌اند و يا زن شوهردار و مرد با علم به اينكه زن شوهردار است اقدام به نكاح كرده‌اند، بدون شك در اين موارد انشاء صورت گرفته است ولى شارع و عقلاء برآن ترتيب اثر نداده‌اند و اگر بخواهيم بگوييم:

«انشائى صورت نگرفته»، اين خلاف وجدان است. زيرا ما مى‌بينيم همان گونه كه بايع مالك با گفتن «بعتُ» انشاء بيع مى‌كند بايع غاصب نيز با گفتن «بعتُ» انشاء بيع‌