فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٥٤ - بررسى اشكالات نظرى قاعده «التعزير في كل معصية» محمد رضا كدخدايى
هر يك از اين اركان سه گانه مانع از شكل گيرى جرم مىشود. (٢٧)
نقد و بررسى اركان عمومى جرم
لزوم وجود اركان سه گانه براى شكل گيرى جرم به نظر دانشمندان حقوق موضوعه، محل اختلاف و قابل نقد است. نظريه سه ركنى بودن جرم، نظريه غالب حقوق دانان كشورهايى است كه تابع نظام حقوق رومى ـ ژرمنى هستند. كشورهاى اروپايى مانند فرانسه ، آلمان، بلژيك و همچنين حقوق دانان ايران، از اين نظريه تبعيت مىكنند. كشورهاى تابع نظام حقوق «كامن لا» كه قانون به عنوان منبع دست چندم در طول منابعى مانند رويه قضايى و عدل و انصاف است، ركن قانونى به عنوان ركن اساسى جرم وجود ندارد. استدلال اين دانشمندان بر اين محور استوار است كه «اعلام» در تمام جرايم لازم نيست، خصوصاً در مورد جرايمى كه به اصطلاح از قبح ذاتى برخوردار است، عدم اعلام، سبب ناعادلانه بودن مجازات نمىشود؛ مثلاً جرم قتل يا تجاوز به عنف و تعدى به مال ديگران به هر نوعى كه باشد در ارتكاز همه افراد بشر امرى قبيح است كه نيازمند اعلام نيست. البته در مورد جرايم صرفاً اعتبارى، اعلام ضرورت دارد. (٢٨) در صورت لزوم «اعلام» ، اعلام جرم از طريق «قانون» به معناى خاص كه در تعبير «ركن قانونى» لحاظ شده است، موضوعيت ندارد و هريك از منابع حقوق مىتواند وظيفه «اعلام» را برعهده داشته باشد؛ لذا در حقوق «كامن لا»، رويه قضايى و در نظام حقوق بين الملل، قراردادها و كنوانسيون هاى بين المللى به عنوان اولين منبع حقوق، به جاى قانون، در اولويت قرار مىگيرد.
برخى حقوق دانان نيز علاوه بر اركان سه گانهاى كه توضيح داده شد، ركن
(٢٧) مراجعه كنيد به :اردبيلى ، حقوق جزاى عمومى، نشر ميزان، تهران ،١٣٧٧، ج٢.
(٢٨) فلچر، جورج پى، مفاهيم بنيادين حقوق كيفرى، ترجمه سيدزاده ثانى، مهدى، مشهد، دانشگاه علوم اسلامى رضوى، ص٣٤٤.