سمعته بين علمهما بالفساد و جهلهما به أو علم أحدهما ضرورة اشتراك الجميع فيما ذكرناه لان العلم بالفساد لا ينافي اختصاص ما صدر منهم من الاذن كما لا ينافيه إيقاعهم التقابض و نحوه على انه من مقتضيات العقد الفاسد المعامل معاملة الصّحيح و لو للإبداع أو التشريع و كذا لا ينافيه الجهل بالفساد إذ أقصاه في بعض الأحوال عدم الإثم و هو يجامع الضمان كما في إتلاف الساهي و النائم و غيرهما لا الاذن من المالك بذلك هذا كلامه و احتمل الشهيد الثاني (قدس سرّه) في (المسالك) عدم الضمان فيما لو علم البائع بالفساد لتسليطه على إتلافه مع علمه بكونه باقيا على ملكه و كذا لو كانا عالمين بالفساد لكنّه بعد ذلك قال ان الأقوى ثبوته يعنى الضمان في جميع الصّور و قوى المحقق الأردبيلي (رحمه الله) في صورة جهل القابض بالفساد عدم الضمان استنادا الى الأصل و جعل عدمه في صورة علم الأخر عند جهله بالفساد أقوى و اما في صورة علم القابض بالفساد فان لم يعلم بوجوب الردّ فقد قال ان الضمان غير ظاهر و لا بأس بأن نذكر كلامه بعينه فنقول قال في شرح قول العلامة (قدس سرّه) و المقبوض بالسوم أو البيع الفاسد على مضمون على المشترى ما نصّه و كذا المأخوذ بالبيع الفاسد سواء كان القابض عالما بالفساد أو جاهلا دليلهم الخبر (المشهور) على اليد ما أخذت حتّى تؤدى و القاعدة المشهورة كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده و صحتهما غير ظاهرة و الأصل يقتضي العدم و هو مع الجهل بالفساد قوى و مع علم الأخر أقوى و مع ذلك قال لا إشكال في الضّمان مع الجهل بالفساد (فتأمل) و مع علمه بالفساد و بعدم جواز تصرّفه و حفظه و وجوب رده الى مالكه معجّلا كالمغصوب و ذلك قد يكون بعلمه بطلب من المالك على تقدير الفساد و عدم رضاه بكونه عنده و فتوى العلماء له بذلك فهو ضامن للأصل و ما يتفرع عليه كما قيل في الغصب حتى انه يضمن العين و المنفعة و ان لم ينتفع بها مثل اجرة الدابة في المدة التي كانت عنده و امّا مع الجهل بالفساد سيما في أمر غير ظاهر الفساد و كذا بعد العلم به و لكن مع عدم العلم بوجوب الرّد في الحال فالضمان غير ظاهر و لو ظن ان المالك رضى لهذا المال بالبدل المعلوم فهو راض بان يتصرف فيه عوضا عما في يده فالأكل (حينئذ) ليس أكلا بالباطل بل بالرّضا فإنه رضى بالتصرّف فيه بان يجوز له التصرّف في بدله و قد جوز صاحبه ذلك (فحينئذ) يجوز تصرف كل واحد في بدل ماله و ان لم يكن بسبب البيع بل بسبب الاذن المفهوم مع البدل و كأنه يرجع الى المعاطاة و الإباحة مع العوض من غير بيع و لا نجد منه مانعا غاية الأمر ان يكون لكل واحد الرّجوع عن قصده الأوّل و أخذ ماله عينا و زيادة نعم إذا علم عدم الرّضا الا بوجه البيع أو اشتبه ذلك يتوجه عدم جواز التصرّف و الضمان على تقدير فهم عدم الرضا بالمكث عنده و كونه امانة على تقدير غيره و يحتمل جواز التصرف على تقدير التقاص (أيضا) في بعض المحال بان غاب المالك و امتنع الاطلاع عليه و إيصاله اليه و أخذ ماله منه كما في غير هذه الصّورة و بالجملة دليل الحكم (المشهور) بينهم و هو جعل حكم المقبوض بالسوم و العقد الفاسد مثل الغصب في أكثر الأحكام حتى في إلزامه بالإيصال الى صاحبه فورا فلا يصح عباداته في أول وقتها على تقدير القول بمنافاة حقوق الأدمي لها كما هو (الظاهر) غير ظاهر فالحكم مشكل و لا شك انه ينبغي ملاحظة ذلك مهما أمكن انتهى و قد علم من كلام كل منهما وجه لعدم الضّمان فالمستند وجهان أحدهما الأصل مع الشّك في شمول دليل الضمان لذلك و الأخر تسليط المالك إياه على ماله و هناك وجه ثالث ذكره له بعض الأواخر و هو فحوى قاعدة رجوع المغرور على من غره و لكن الجميع كما ترى واضح الضعف اما الأول فلانه لا جهة للشك المزبور و (حينئذ) فلا مجال للأصل و امّا الثاني فلان التسليط انما هو على وجه مخصوص و لم يحصل و الجهل بعدم حصوله ليس عذرا مسقطا للضمان و لا الإثم إذا كان عن تقصير منه و اما الثالث فلانه ليس هناك الا جهل القابض و علم المالك مع إيقاعه العقد المخصوص و ليس شيء منهما و لا المجتمع منها موجبا لغرور العالم إياه هذا و قد يورد على الوجه الثاني بوجه أخر و

هو ان التّسليط المذكور لو قضى بعدم الضمان هنا لقضى به في العالمين بالفساد بل لعله اولى فيهما إذ لا مجال لقصد الصحيح منهما فلا بد ان يكون إذنهما بالقبض على كل حال لا على وجه مخصوص و (حينئذ) فلا ضمان عليهما لاستناد الإتلاف إلى اذن المالك فإذا لم يضمنا به لم يضمنا بالتلف عندهما بطريق اولى و يدفع بإمكان قصد الوجه المخصوص و لو على وجه الإبداع و التشريع كما يساعد عليه الوجدان و (حينئذ) فلا فرق بين العالم و الجاهل في سبب الضمان و عدمه هذا و الحق ما هو (المشهور) من الحكم بالضمان (مطلقا) لإطلاق قوله (عليه السلام) على اليد ما أخذت الشامل للصّور كلها و دعوى ان البائع إذا علم بالفساد يسلّط المشترى على التصرف في المبيع على كل حال لان تسليمه الى المشترى مع علمه بفساد البيع امارة التسليط على كل حال ممنوعة لما عرفت من إمكان قصد الوجه المخصوص و لو على وجه التشريع و ان قيل بنظيره في الشراء من الغاصب مع علم المشترى بكون المال مغصوبا نظرا إلى انه إذا علم بكون المبيع مغصوبا فقد سلّط الغاصب على إتلاف ماله مجانا فليس بعد ذلك متسلّطا على استرداده و لهذا مال صاحب مفتاح الكرامة (رحمه الله) على ما حكى عنه الى ان جميع ما لا يصح بيعه شرعا كالحشرات و الخمر و الخنزير و أمثال ذلك إذا بذل المشترى المال في تقابلها كان ذلك من قبيل رفع اليد عن ماله بغير اقتضاء عوض نظير ما لو قال بعتك بلا ثمن و لكن الأدلة على خلافه فان ما دل على كون ثمن الخمر سحنا و نحوه في غيرها مطلق شامل لصورتي العلم و الجهل جميعا و الحكم المذكور في الشراء من الغاصب ان كان مما قام عليه الإجماع فهو الفارق و الا فللنظر فيه ايضا مجال هذا و قد بقي هنا نكتة ينبغي التّنبيه عليها و هي ان قول (المصنف) (رحمه الله) لا فرق فيما ذكرناه بين جهل الدافع بالفساد و بين علمه مع جهل القابض قد اشتمل على ثلث من صور المسئلة بتقريب ان جهل الدافع بالفساد على قسمين أحدهما ان يكون القابض ايضا جاهلا و الأخر ان يكون القابض عالما و علم الدافع مع جهل القابض يصير ثالثها و يبقى ما لو كانا كلاهما عالمين و كان اللازم مراعاة حق الإشارة إليه حتى يعلم أطراف تفصيل المفصل جزما أو احتمالا

[الكلام في بيان قاعدة كل ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده]

قوله و امّا عكسها و هو ان ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده

أقول ممن يظهر منه كونه من قواعد الأصحاب المحقق الأردبيلي (رحمه الله) و ان توقف هو فيه في مسئلة ضمان المقبوض بالبيع الفاسد قال في شرح قول العلامة (قدس سرّه) و المستأجر أمين لا يضمن الا بالتفريط أو التعدي أو تسلم العين بغير اذن لا بالتضمين اى لا يضمن المستأجر بأن يشترط عليه الموجر الضمان و ان لم يفرط لانه شرط مخالف لما ثبت