جماعة بالاكتفاء به في تحقق ملك الأخرى نظرا الى ما قدّمناه من جعل الباقي عوضا عن التالف لتراضيهما على ذلك و يحتمل هنا العدم التفاتا إلى أصالة بقاء الملك لمالكه و عموم الناس مسلّطون على أموالهم و الأوّل أقوى فإن من بيده المال مستحق قد ظفر بمثل حقه باذن مستحقه فيملكه و ان كان مغاير إله في الجنس و الوصف لتراضيهما على ذلك انتهى و فيه ان مجرّد الظّفر بمثل الحق بالمعنى الذي فهم من كلامه و هو كونه مساويا لماله في المقدار و ان كان مغايرا في الجنس و الوصف لا يوجب صيرورة ذلك المماثل ملكا له بل ذلك هو الحال في المتفق في الجنس و الوصف أيضا إذ الغالب ان صاحب المال لا يطلع على تلف ماله بل لا يلتفت الى ذلك حتى يأخذ ما في يده من باب المقاصة بل المفروض انّما هو صورة عدم قصد المقاصة و كون نفس تلف احدى العينين مملكا و انّما ما ذكره في ذيل الكلام من التّعليل بتراضيهما على ذلك فهو ايضا غير واف بإثبات المطلوب ضرورة انّه لا يصحّ ان يراد به التّراضي المتعقب للتلف فلا بد و ان يراد به التراضي في أصل المعاملة و المبادلة و هو لو كان صالحا للتمليك كان اللازم حصوله به من أوّل الأمر من دون حاجة الى التلف لكن هذا انما يرد لو أريد بتراضيهما على ذلك تراضيهما بالعوض و لو أريد تراضيهما على صيرورة الباقي من ماليهما عوضا عن التالف منهما لو تلف حتى يصير مقصود المتعاطيين عند القائل بإفادة المعاطاة للإباحة قصدهما إلى إباحة تصرّف كل منهما فيما قبضه من مال الأخر ما دامت العينان باقيتين و كون الباقية عوضا عن التالفة لو تلفت إحديهما و كون كلّ منهما عوضا عن الأخرى لو تلفتا جميعا ارتفع الإشكال الا انّ الكلام (حينئذ) يبقى في كون مقصود القائل بالإباحة ذلك و (ظاهر) كلامه (رحمه الله) توجيه التّمليك بتلف احدى العينين على مذهب القائلين بإفادة المعاطاة للإباحة ثمّ على تقدير كون مذهبهم ذلك يصير هذا مبعد إله ضرورة عدم قصد المتعاطيين الى المراتب المذكورة لكن يندفع ذلك بالتزام ان المالك أباح جميع التصرّفات حتى الموجبة لتلف العين كما هو مقتضى كلمات أكثر القائلين بالإباحة هذا و جعل المحقّق الثاني (قدس سرّه) فيما عرفت من عبارة مع صد مبنىّ اللّزوم هو كون جواز الرّجوع منوطا بإمكان التراد و انه مع تلف احدى العينين يمتنع التراد و لم ينبه على مستند إناطته بذلك و لعله استفاده من تعبيرهم بأنه يجوز الرّجوع ما دامت العين باقية كما أشرنا إليه سابقا

المسئلة الثانية في بيان حكم تلف بعض احدى العينين

و قد عرفت من عبارة مع صد المتقدّمة ذكرها ان ذلك يكفي في اللّزوم و حكى مثله عن صيغ العقود و تعليق الإرشاد و في (الروضة) في شرح قول الشّهيد (قدس سرّه) و يجوز الرّجوع فيها مع بقاء العين ما نصه و يفهم من جواز الرّجوع مع بقاء العين عدمه مع ذهابها و هو (كذلك) و يصدق بتلف العينين و إحديهما و بعض كل واحدة منهما إلى أخر ما قال و قطع بذلك بعض الأساطين (رحمه الله) في شرح (القواعد) و جعل المحقق الثاني (قدس سرّه) مستند اللزوم في هذه المسئلة هو كون جواز الرّجوع منوطا بإمكان التراد كما في المسئلة الاولى و لما كان امتناع التراد مع تلف تمام احدى العينين كما هو موضوع المسئلة السابقة أمرا واضحا لم يحتج الى الاستدلال عليه بخلاف ما لو تلف بعض احدى العينين كما هو موضوع هذه المسئلة لإمكان التراد بان يرد من تلف بعض ما عنده البعض الباقي و يسترد من عنده العين الباقية و لذا تعرض لتوجيه امتناع التراد في العبارة المتقدم ذكرها بتعليله بقوله إذ هو موجب لتبعض الصّفقة و للضّرر و جعل في شرح عد الجواز مشروطا بإمكان الرّد و بالخلو عن الضّرر المنفي و استند في ذلك الى السّيرة القطعيّة قال (رحمه الله) انا نعلم من تتبع كلمات القوم و النظر إلى السّيرة القاطعة ان الجواز مشروط بإمكان الرّد و بالخلوّ عن الضّرر المنفي بحديث الضّرار فلو تلف كل أو بعض منه أو من فوائده بتصرف العين أو منفعة أو ركوب أو سكنى أو حرث أو دخول في عمل و نحوها أو بيع أو إجارة أو زراعة أو مساقاة و نحوها على وجه لا يمكن فسخها شرعا أو بإتلاف أو تلف سماوي تعذر الرّد و لم يتحقق مصداقه و لو صدق في البعض امتنع ايضا و مع حصول الضّرر بالتّبعيض و تغيير الصّورة بطحن أو تفصيل أو خياطة أو صبغ و نحوها أو دخل تحت الرّد جاء به ثبوت الضّرر غالبا بتبديل الأوصاف و اختلاف الرّغبات نعم لو بقي الشيء على حاله أو زاده حسنا بصيقل أو إخراج غبار أو ازالة وسخ و نحوها لم يكن فيه ذلك انتهى و أنت خبير بان كون الجواز مشروطا بإمكان الردّ مما لا سبيل الى استفادته من السّيرة و إثباته بها و امّا الضّرر فقد ناقش فيه الشّهيد الثاني (رحمه الله) بعد نقل الاستدلال به عن بعضهم و تعليله بان المطلوب هو كون إحديهما في مقابل الأخرى فقال و فيه نظر فان تبعض الصّفقة لا يوجب بطلان أصل المعاوضة بل غايته جواز فسخ الأخر فيرجع الى المثل أو القيمة كما في نظائره و امّا الضّرر الحاصل من التّبعيض المنافي لمقصودهما من جعل إحديهما في مقابلة الأخرى فمستند الى تقصيرهما في التحفظ بإيجاب البيع كما لو تبايعا بيعا فاسدا و يحتمل (حينئذ) ان يلزم من العين الأخرى في مقابلة التّالف و يبقى الباقي على أصل الإباحة بدلالة ما قدّمناه انتهى و في كلام بعض المعاصرين معترضا على ما عرفته من شرح (القواعد) تبعا لصاحب (الجواهر) (رحمه الله) ان حديث الضّرار لو قضى بذلك لقضى به في الخيار لعدم الفرق بينهما كما قيل و دعوى الإجماع على الفرق بينهما بناء على الملك ممّا لا ينبغي الالتفات إليها انتهى و هو إجمال ما في لك هذا و قد يلاحظ الحال بالنّسبة إلى القولين في المعاطاة من إفادتها للملك أو الإباحة (فيقال) بان المتّجه على القول بها انّما هو ان يلزم من العين الأخرى في مقابلة التّالف و يبقى الباقي على أصل الإباحة و امّا على القول بإفادتها للملك فوجهان كما يظهر مما مر في تلف أحدهما لصدق الفرق بينهما من جهة امتناع التراد هناك وجدانا بخلافه هنا و (حينئذ) فليس لمن عنده الجميع رده و أخذ الباقي من الأخر و عوض التالف منه و ان كان له رده و أخذ الباقي منه خاصّة على الأظهر و امّا من عنده الباقي منه فله رده و أخذ ما قابله خاصة من الأخر و ان كان الأحوط عدم رده (مطلقا) و إذ قد عرفت ذلك كله نقول ان (المصنف) (رحمه الله) ايضا لاحظ الأصل في المسئلتين بالنّسبة إلى القولين في المعاطاة لكن على وجه أخر و هو انه على القول بإفادة المعاطاة للملك فالأصل هو اللزوم و القدر المتيقن من جوازها انّما هو ما لو أمكن تراد العينين على وجه الكمال فيرجع في المشكوك حاله الى أصالة اللّزوم و ترادهما في مفروض المسئلتين غير ممكن اما في الأولى فلانتفاء احدى العينين رأسا و امّا في الثانية فلانتفاء بعضها المانع من الردّ على وجه الكمال و اما

على القول بالإباحة فقد حكى (رحمه الله) أولا عن بعض مشايخه أصالة عدم اللّزوم لأصالة بقاء