فيه من قبيل الهبة المعوّضة و يخرج عن عنوان المعاوضة الحقيقيّة هذا و ظاهر كلامه في تعريف البيع انه ظاهر الأصحاب لأنه قال هناك فليست يعنى الهبة المعوّضة إنشاء تمليك بعوض على جهة المقابلة و الا لم يعقل تملك أحدهما لأحد العوضين من دون تملك الأخر للآخر مع ان ظاهرهم عدم تملك العوض بمجرّد تملك الموهوب بالهبة بل غاية الأمر ان المتهب لو لم يؤدّ العوض كان للواهب الرّجوع (انتهى) و غير خفي ان مقتضى ما ذكره (المصنف) (رحمه الله) ان الهبة المشترطة فيها العوض تفتقر إلى إيجاب و قبول بالنّسبة إلى الموهوب أوّلا و الى إيجاب و قبول بالنسبة إلى الموهوب ثانيا عوضا و لكنّ (الظاهر) من كلام جمال المحققين (قدس سرّه) انه يصحّ إيقاع الهبة المعوّضة على وجه مقابلة الموهوب بالعوض قال في ذيل قول الشّهيد الثّاني (قدس سرّه) و خرج بالعوض المعلوم الهبة المشروط فيها مطلق الثواب ما لفظه اى مطلق العوض بان لا يعيّن عوضا معلوما في نفس العقد بان يقول وهبتك هذا على ان تهبني بإزائه شيئا أو بعوض و لم يعيّن هذا كلامه (رحمه الله) و هو يدلّ على انّه يجوز إيقاع الهبة المشروطة بالعوض على وجه مقابلة العين بشيء من المال بحيث لا يتوقف انتقال العوض إلى إنشاء جديد بل هو ظاهر كلام الشّهيد الثاني (قدس سرّه) في (الروضة) حيث قال في ذيل الكلام على تعريف البيع و بقي فيه دخول عقد الإجارة إذ الملك يشمل العين و المنفعة و الهبة المشروط فيها عوض معيّن إذ لو كان عوض الهبة لا ينتقل إلا بإيجاب جديد لم يكن وجه للنقض على تعريف البيع بالهبة المشروط فيها عوض معين و مثله ما ذكره المحقّق الثاني (قدس سرّه) في ذيل قول العلامة (قدس سرّه) البيع انتقال عين مملوكة من شخص الى غيره بعوض مقدر على وجه التراضي من قوله و مع ذلك فتعريف (المصنف) (رحمه الله) صادق على بعض أقسام الصّلح و الهبة انتهى بل يظهر ما ذكرناه من كلام العلّامة (قدس سرّه) في (التذكرة) حيث قال في باب الهبة لو اختلف الواهب و المتهب في شرط الثواب فقال الواهب وهبت منك ببدل و قال المتهب بلا بدل فحصل من ذلك كله ان ليس ظاهر الفقهاء ما ذكره (المصنف) (رحمه الله) بل (الظاهر) جواز الاكتفاء بإيجاب واحد و قبول واحد و ان العوض يشترط في الإيجاب على وجه كونه هو المال لا فعل الموهوب له و هو ان يهبه عوض المال الموهوب أولا

[ثالثها إباحة المال بإزاء العوض]

قوله (رحمه الله) ثالثها ان يقصد الأوّل إباحة ماله بعوض فيقبل الأخر بأخذه إياه فيكون الصّادر من الأوّل الإباحة بالعوض و من الثاني بقبوله لها التّمليك كما لو صرّح بقوله أبحت لك كذا بدرهم

لا يخفى عليك انه (رحمه الله) اعتبر في هذا الفرض أمرين أحدهما كون الإباحة مقابلة بالمال لا بنفس التمليك الّذي هو فعل الأخر و يدل على هذا تشبيهه بما لو صرّح بقوله أبحت لك كذا بدرهم و ثانيهما ان يكون قبول الأخر بأخذه ما دفعه الأوّل و قد صرّح به

[رابعها إباحة المال بإزاء الإباحة]

قوله (قدس سرّه) أمّا إباحة جميع التصرّفات حتى المتوقفة على الملك (فالظاهر) انه لا يجوز

(انتهى) قد عرفت من كلامه (قدس سرّه) ان اباحة جميع التصرّفات حتى الموقوفة على الملك كالبيع و العتق مع عدم تمليك أصل العين تتصوّر على وجهين أحدهما ان تكون مجانا و ثانيهما ان تكون بعوض و الغرض الان حال الاولى و قد عقبه (رحمه الله) ببيان حال الثانية و تفصيل الحال ان ما ذهب اليه من عدم جواز اباحة التصرّفات الموقوفة على الملك مجانا من دون تمليك العين هو الحقّ الّذي لا محيص عنه و ذهب صاحب (الجواهر) (رحمه الله) الى جوازها قال احديها يعنى الصور المتصوّرة في المعاطاة قصد الإباحة بالأفعال و نحوها مصرّحا بذلك و لو بالقرائن الدّالة على إرادة الإباحة المطلقة و التّسليط على التصرّف نحو التّسليط بالبيع و غيره ممّا يفيد الملك بل ربما يذكر لفظ البيع و نحوه يريدا به الدّلالة على هذا القسم من الإباحة في مقابلة الإباحة لقسم خاص من التصرّفات لا ان المراد منه الملك و التّمليك البيعي مثلا و هذه الصّورة تسمّى بالمعاطاة و مفادها إباحة مطلقة للمال بعوض (كذلك) على نحو المعاوضة بالتّمليك و (الظاهر) انه لا خلاف في مشروعيّته و لو على جهة المعاوضة كما لا خلاف في مشروعيّته بدونها لعموم تسلّط النّاس على أموالهم و بطيب أنفسهم و التجارة عن تراض و نحوها انتهى و لكن التحقيق عدم صحّة الاستناد إلى شيء من الوجوه المذكورة امّا نفى الخلاف خصوصا على وجه (الظاهر) من مدعيه فلا حجة فيه مع ما في أصل موضوعه من المنع و يؤيّده ما حكى عن حواشي الشّهيد (قدس سرّه) في التصرّفات الموقوفة على الملك على القول بالإباحة و ما ذكره الشيخ (قدس سرّه) و غيره في هدية الجارية من عدم جواز وطيها و ما ذكره الأكثر من غير خلاف فيه يعرف كما ذكره بعضهم من انه لو دفع الى غيره ما لا و قال اشتر به لنفسك طعاما من غير قصد الاذن باقتراض المال قبل الشراء أو اقتراض الطّعام أو استيفاء الدّين منه بعد الشّراء لم يصحّ إذ لا يعقل شراء شيء لنفسه بمال الغير فتدبّر و امّا عموم تسلّط النّاس على أموالهم فإنه ليس مسوقا لبيان جعل أسباب السّلطنة و أنحائها و الحكم عليها بجواز ما شاء منها و انّما هو مسوق لبيان إثبات السّلطنة مع سكوته عن الكيفيات و إحالتها على ما يبيّنها كما افاده (المصنف) (رحمه الله) بل نقول انه يشكل التمسّك بالعموم المذكور في جواز التصرّفات المتوقفة على الملك في الإباحة مجانا لان العموم المذكور غير شامل لها فان المتبادر منه انّما هي التصرّفات الجائزة شرعا و هذه التصرّفات غير جائزة عقلا و شرعا بل نقول ان ما دل على توقفها عليه حاكم عليه إذ لا يجوز للمالك ان يأذن فيها كما لا يجوز لغيره ان يفعل شيئا منها بمجرّد اذنه فان إذنه ليس بماض شرعا و انّما يمضى فيما يجوز شرعا فلا سلطنة له على ذلك أصلا و دعوى ان بينهما عموما من وجه بحيث يمكن تخصيص كلّ منهما بالاخر و لا مرجح لأحدهما فيجمع بينهما بالملك التّقديري انا ما قبل التصرّف المزبور يدفعها ان الوجه (حينئذ) انّما هو التوقف في مادة التنافي و الرّجوع الى الأصول إذ لا شاهد على الجمع المزبور و مجرد احتماله غير كاف في ثبوته و العمل به كما هو واضح نعم انّما يتمّ ذلك لو دلّ دليل خاص على صحّة هذه الإباحة العامّة مع ثبوت التّوقف المزبور فإنّه لا محيص عن التّقدير المزبور على نحو ما ثبت من دخول الأبوين و نحوهما في الملك زمانا لا يقبل غير العتق و لكن لم نعثر على ذلك و قد يتمسّك لجواز اباحة جميع التصرّفات مع بقاء أصل العين على ملك مالكه (مطلقا) سواء كان بعوض أم بغيره بقيام السّيرة على وقوعها و (يقال) ان من جملتها المعاطاة غاية ما في الباب انّها من الإباحة بعوض و يجعل من جملة الإباحة مجانا نثار العرس و يدعى قيام السّيرة على جعله ثمنا في المعاوضات و التصرّف فيه بما يتوقف على الملك كما انّه قد (يقال) ان من جملتها الهدايا و قد كان النّبيّ (صلى الله عليه و آله و سلم) و الأئمة (عليه السلام) يتصرّفون فيما يهدى إليهم بأنواع التصرّفات سواء كانت من المتوقفة على الملك