الأول لما تغرر في كلامهم من ان كل من ترتبت يده على المغصوب فان يده يد ضمان عالما كان أو جاهلا و لعله لعموم على اليد و هو أقوى انتهى و وجه ظهوره فيما ذكره (المصنف) (رحمه الله) من اختيار صاحب الرياض (رحمه الله) الضمان في العارية المضمونة (مطلقا) سواء تسبب ضمانها من الشرط أم من نفس العين إطلاق قوله أو كون العين مضمونة الشامل للقسمين خصوصا مع تصريحه بأضعف الفردين من المضمونة اعنى الذهب و الفضّة في قوله فإنها ليست بمضمونة و لو في الذهب و الفضّة و انّما قلنا ان الذهب و الفضّة أضعف فردي المضمونة لأن الفرد الأخر عبارة عما اشترط فيه الضمان و هو أقوى فردي المضمونة من جهة التصريح فيه بالضمان لفظا مضافا الى ان ثبوت حكم الضمان في حق مستعير الذهب و الفضة مع عدم علمه بالغصب خفي

قوله (رحمه الله) تبعا

(الظاهر) الى حيث قال في شرح قول المحقق (رحمه الله) و لو استعار من الغاصب و هو لا يعلم كان الضمان على الغاصب و للمالك إلزام المستعير بما استوفاه من المنفعة و يرجع على الغاصب لانه اذن في استيفائها بغير عوض و الوجه تعلق الضمان بالغاصب حسب و كذا لو تلفت العين في يد المستعير من الغاصب كانت يده يد ضمان كما في كل من ترتبت يده على يده سواء كان عالما بالغصب أم جاهلا على أصح القولين في المسئلة لكن مع جهل المستعير له الرّجوع بما اعزمه المالك لدخوله على ان تكون العين و المنفعة غير مضمونه و يستثني منه ما إذا كانت العارية مضمونة فإنه لا يرجع (حينئذ) على الغاصب بالقيمة لو تلفت في يده و رجع بأجرته للمنفعة إذا أخذها منه المالك و (كذلك) يرجع بعوض النقصان قبل التلف لانه غير مضمون عليه و ان كانت مضمونة كما سيأتي و وجه ما اختاره (المصنف) (رحمه الله) من اختصاص الضّمان بالغاصب حيث لا تكون العارية مضمونة ان المستعير مغرور فضعفت مباشرته فكان السّبب الغار أقوى و (الشارع) الأول و الحاصل ان المالك مخير في الرّجوع على كل منهما فان رجع على المستعير رجع على الغاصب ان لم تكن العارية مضمونة و الا رجع عليه بعين ما تقدم على ضمانه و ربما احتمل؟؟؟ هنا ضعيفا رجوعه (مطلقا) لان استحقاق العين أوجب فساد العارية فلا تكون مضمونة و هو مغرور مع الغصب فيرجع على من غره و يضعف بان غروره في الغصب لا مدخل له هنا في الضمان لأنا لم نضمنه من حيث الغصب بل من حيث كونها عارية مضمونة و دخوله على ذلك فإذا تبين فسادها لحق حكم الفاسد بالصحيح كما سلف من القاعدة و ان رجع المالك على الغاصب لم يرجع على المستعير ان لم تكن مضمونة و الا رجع عليه بما كان يضمنه لو كانت صحيحة و لا فرق في ذلك كله بين المنفعة و الاجراء و العين و إطلاق (المصنف) (رحمه الله) رجوع المستعير على الغاصب و اختصاص الضمان به غير جيد بل كان عليه ان تستثنى العارية المضمونة انتهى و وجه ظهوره إطلاق المضمونة الشامل لما اشترط فيه الضمان ان لم نقل بأنّه أظهر الفردين

قوله (رحمه الله) فتأمل

إشارة إلى دفع ما (يقال) انه في مورد مسئلة خيار التأخير ثلثه أيام و هو ما لو باع و لم يقبض الثمن و لا اقبض المبيع و لا اشتراط التأخير فيهما المحكوم فيه بلزوم البيع على المتبايعين جميعا الى ثلاثة أيام و بأنه بانقضائها يثبت الخيار للبائع خاصة قد اختلفوا في ان تلف المبيع في أثناء الثلاثة من المشترى كما عن المفيد (رحمه الله) و كثير ممن تبعه بل عن الانتصار و الغنية الإجماع عليه أو ان تلفه من البائع كما حكى عن جماعة أخرى بل وصفه (المصنف) (رحمه الله) فيما يأتي من محله (إن شاء الله) (تعالى) بالشهرة و ان كان يظهر منه هناك ترجيح الثاني فلا يصحّ إطلاق القول بان تلف المبيع قبل القبض من مال البائع لأن القاعدة الجارية بين كافة العلماء السارية بين عامتهم لا تكون مبنية على مذهبه بل لا بد ان تنساق على وجه يصح ان تتداول بينهم على اختلاف مذاقهم بان يراد به معنى كلى جامع ينطبق على مذهب كل من المختلفين فيكون العقد في الصورة المفروضة عند القائلين بأن تلف المبيع في الثلاثة من مال المشترى سببا تاما لضمانه لعدم اشتراطه فيها بالقبض و وجه الدفع ان (المصنف) (رحمه الله) اعتبر السّببية أعم من الناقصة و العلة و مع عمومها لا يتفاوت الحال لانه بعد الثلاثة سببية البيع لضمان المشتري مشروطة بقبضه اتفاقا فلا بد من ان يراد معنى عام حتى يشمل القسمين كما ذكره (المصنف) (رحمه الله) و لا يراد خصوص أحدهما حتى يشكل الأمر بما هو من مصاديق الأخر أو انه اشارة إلى دفع ما (يقال) من ان البائع لو مكن المشترى من القبض في مورد خيار التأخير فلم يتسلم ارتفع به الضمان و ان لم يتحقق القبض من المشترى على ما حكى عن الشيخ و قواه (المصنف) (قدس سرّهما) فلا يكون القبض بنفسه (حينئذ) معتبرا حتى يعد جزء للسّبب فيكون السّبب هو العقد بنفسه و يكون علة تامة و وجه الدفع ان الشرط أحد الأمرين من قبض المشتري أو مجرد تمكين البائع إياه من القبض و ان لم يقبض فلا يكون عقد البيع علة تامة أو انه اشارة إلى دفع ما يمكن ان (يقال) من ان كون تلف المبيع من مال البائع انما هو إذا كان التلف بآفة سماوية و امّا إذا كان التلف من المشترى فقد استظهر (المصنف) (رحمه الله) فيما يأتي عدم الخلاف في كونه بمنزلة القبض في سقوط الضمان و في إتلاف البائع أو الأجنبي خلاف أو وجوه مذكورة في كلام (المصنف) (رحمه الله) فيما يأتي من محله فلا يكون القبض (مطلقا) شرطا حتى يمتنع كون العقد علة تامة و وجه الدفع مثل ما تقدم

[الكلام في مدرك القاعدة]

قوله (قدس سرّه) ثم ان المدرك لهذه الكليّة على ما ذكره في (المسالك) في مسئلة الرّهن المشروط بكون المرهون مبيعا بعد انقضاء الأجل هو إقدام الأخذ على الضمان

قال فلو قبضه المرتهن على هذا الوجه ضمنه بعد الأجل لا قبله لأنه في مدة الأجل رهن فاسد و بعده مبيع فاسد و فاسد كل عقد يتبع صحيحة في الضمان و عدمه فحيث كان صحيح الرهن غير مضمون كان فاسده (كذلك) و حيث كان صحيح البيع مضمونا على المشترى ففاسده (كذلك) و السر في ذلك انهما تراضيا على لوازم العقد فحيث كان مضمونا فقد دخل القابض على الضمان و دفع المالك عليه مضافا الى قوله (صلى الله عليه و آله و سلم) على اليد ما أخذت حتى تؤدّى و هو واضح و حيث يكون غير مضمون يكون التسليم واقعا على اعتقاد صحّة العقد فلم يقصد المسلم ضمانا بل سلم على قصد العدم و لم يلتزم المتسلم ضمانا (أيضا) فينتفي المقتضي له و هذا القسم انّما يتم لو كانا جاهلين بالفساد أو عالمين به لإذن الدافع في القبض فيكون بمنزلة الامانة و كذا لو كان الدافع عالما به و القابض جاهل امّا لو انعكس أشكل من حيث ان القابض أخذ بغير حق و الدافع توهم اللزوم و الا لما رضى بدفع ماله فينبغي ان يكون مضمونا لعموم الخبر السالف الا ان الأصحاب و غيرهم أطلقوا القول في هذه القاعدة لم يخالف فيها أحد و يمكن توجيهه أيضا بأن المالك اذن في قبضه على وجه لا ضمان فيه و المتسلم تسلمه منه (كذلك) و عدم رضاه لو علم بعدم اللّزوم غير معلوم فالإذن حاصل و المانع غير معلوم انتهى و لكنه في مسئلة قبض المشترى ما ابتاعه بالعقد الفاسد جعل نفس القاعدة في عرض الدليلين المذكورين فاستدل بالأمور الثلاثة على نفس الضمان في تلك المسئلة حيث قال لا إشكال في ضمانه إذا كان جاهلا بالفساد لانه قدم على ان يكون مضمونا عليه فيحكم عليه به و ان تلف بغير تفريط و لقوله (عليه السلام) على اليد ما أخذت حتى تؤدّى و من القواعد المقررة في هذا الباب ان كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده هذا